Anwaltshaftung: 70.000 Euro Schadenersatz wegen Fristversäumnis

Brandenburgisches Oberlandesgericht

I. Auf die Berufung des Beklagten wird – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung – das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 14.12.2023, Az.: 12 O 21/22 abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 70.114,10 €. € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.04.2022 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten der ersten Instanz tragen der Kläger 23 % und der Beklagte 77 %.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 18 % und der Beklagte 82 %.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung seitens des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für die 1. Instanz wird auf 100.820,46 € festgesetzt, der Streitwert für das Berufungsverfahren auf 94.189.38 €

Gründe

I. Der Kläger begehrt vom Beklagten Schadenersatz aus anwaltlicher Pflichtverletzung.

Der Beklagte war damit beauftragt, für den Kläger Pflichtteilsansprüche und Pflichtteilsergänzungsansprüche gegen dessen Schwester, die Alleinerbin der am … 2011 verstorbenen gemeinsamen Mutter („Name 01“) (Erblasserin) ist, geltend zu machen.

Mit Schreiben vom 19.07.2013 erteilte die Schwester des Klägers gegenüber dem hiesigen Beklagten als Bevollmächtigten des Klägers Auskunft über den Bestand des Nachlasses. Ferner teilte sie mit, dass die Erblasserin ihr mit Überlassungsvertrag vom 19.02.2009 zu Lebzeiten ein Grundstück übertragen habe, dessen Wert sie zum Wertermittlungsstichtag mit 300.000 € angab.

Der Kläger berechnete aufgrund der ihm erteilten Auskunft einen aktiven Nachlass von 54.479,80 € und einen passiven Nachlass von 9.585,31 €. Den fiktiven Nachlass setzte er mit 270.000 € an. Insgesamt errechnete er nach einer Pflichtteilsquote von 1/4 einen Anspruch in Höhe von insgesamt 78.731,62 €.

Diesen Anspruch machte er, vertreten durch den Beklagten, im Verfahren 12 O 227/17 vor dem Landgericht Potsdam gegen seine Schwester geltend. Es wurde zunächst ein Mahnverfahren durchgeführt. Der am 19.07.2016 beantragte Mahnbescheid wurde der Schwester des Klägers am 12.08.2016 zugestellt, der Widerspruch ging am 19.08.2016 beim Mahngericht ein. Ausweislich des Aktenauszugs wurde die Nachricht über den Widerspruch vom Mahngericht am 23.08.2016 an den hiesigen Beklagten als Prozessbevollmächtigen des Klägers abgesandt. Am 01.03.2017 ging der Antrag des Klägers auf Prozesskostenhilfe beim Mahngericht ein, das daraufhin am 07.03.2017 den Rechtsstreit zur Durchführung des streitigen Verfahrens an das Landgericht Potsdam abgab.

Den Prozesskostenhilfeantrag wies das Landgericht mit Beschluss vom 29.05.2017 zurück. Die dagegen erhobene sofortige Beschwerde wies das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 16.09.2017 (4 W 43/17, Bl 137 ff Beiakte), dem dortigen Antragstellervertreter nach dessen anwaltlicher Versicherung zugegangen am 14.04.2018, zurück. Zur Begründung führte es aus, der Pflichtteilsanspruch nach § 2302 BGB sei verjährt. Die Verjährung sei zwar mit dem vorgerichtlichen Auskunftsschreiben vom 19.07.2013 erneut in Gang gesetzt worden (§ 212 Abs. 1 Ziffer1 BGB). Der Ablauf der Verjährung sei jedoch durch die am 19.08.2016 erfolgte Zustellung des Mahnbescheides gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Ziffer 1 BGB). Da das Verfahren erst wieder durch den am 01.03.2017 eingegangenen Prozesskostenhilfeantrag weiterbetrieben worden sei, habe die Verjährung sechs Monate nach der letzten Verfahrenshandlung geendet. Als solche sei die unter dem 23.08.2016 erfolgte Absendung der Mitteilung über den Gesamtwiderspruch zu bewerten. Die Sechsmonatsfrist sei also am 01.03.2017 bereits abgelaufen gewesen.

Der Pflichtteilergänzungsanspruch nach § 2325 BGB habe ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. Selbst wenn der Antragsteller aufgrund der im Beschwerdeverfahren erhobenen Einrede der Antragsgegnerin nach § 2328 BGB auf einen Anspruch nach § 2329 BGB gegen den beschenkten (Erben) übergehe, was zulässig sei, und die Erhebung einer Klage nach § 2325 BGB grundsätzlich auch die Verjährung des Anspruchs nach § 2329 BGB hemme, wenn es sich bei dem Beschenkten um einen Miterben handele, könne dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage auf Pflichtteilsergänzung die mit dem Erbfall beginnenden Dreijahresfrist bereits abgelaufen sei (§ 2332 BGB). Dies sei der Fall. Die Verjährung des Anspruchs aus § 2329 BGB sei mit Ablauf des 29.06.2014 eingetreten.

Die dagegen erhobene Anhörungsrüge des Klägers vom 30.04.2018, in der er sich erstmals unter Vorlage der Widerspruchsnachricht des Gerichts an seinen Prozessbevollmächtigten, die mit dessen auf den 02.09.2016 datierten Poststempel versehen ist, darauf berufen hat, die Nachricht über den Widerspruch sei erst am 31.08.2016 abgesandt und seinem Bevollmächtigten erst am 02.09.2016 zugegangen, hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 02.04.2019 zurückgewiesen.

Mit am 14.10.2019 eingegangenen Schriftsatz reichte der Kläger im Verfahren 12 O 22/17 die Anspruchsbegründung ein, mit der er die Zahlung von 78.723,62 € nebst Zinsen begehrte. Er berief sich weiterhin darauf, er habe die Mitteilung des Mahngerichts über den Widerspruch erst am 02.09.2017 erhalten, so dass die Hemmung zum Zeitpunkt der Einreichung des Prozesskostenhilfegesuchs noch angedauert habe. Dies erklärte er auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht. Er vertrat die Auffassung, die dortige Beklagte sei für sämtliche Voraussetzungen der Verjährung darlegungs- und beweispflichtig, also auch dafür, dass ihm das gerichtliche Schreiben vor dem 02.09.2016 zugegangen sei.

Die dortige Beklagte berief sich auf die Einrede der Verjährung. Die Hemmung der Verjährung sei zwar mit Zustellung des Mahnbescheids eingetreten. Die Hemmung habe aber mit Mitteilung des Mahngerichts über den Widerspruch an den Kläger, also vor dem 01.03.2017, geendet. Der Prozesskostenhilfeantrag des Klägers sei deshalb erst nach Ablauf der Verjährungsfrist eingegangen.

Jedenfalls stehe dem Kläger der Anspruch nicht in der geltend gemachten Höhe zu. Es sei eine weitere Nachlassverbindlichkeit in Höhe von 25.000 € aus einem Darlehensvertrag vom 11.07.2007 zu berücksichtigen. Zudem sei der Nachlass mit Grabpflegekosten in Höhe von 19.662,21 € belastet. Dies sei vom Nachlass abzuziehen, jedenfalls aber bei der Ermittlung des Werts der unentgeltlichen Zuwendung zu berücksichtigen, ebenso wie der Wert der eingegangenen Pflegeverpflichtung in Höhe von 40.000 €. Insgesamt ergebe sich ein bereinigter Nachlass von 19.894,49 € und damit ein Pflichtteilsanspruch von allenfalls 4.973,62 €. Ein Pflichtteilsergänzungsanspruch bestehe allenfalls in Höhe von 42.826 €. Insoweit erhebe sie die Einrede aus § 2328 BGB und die Einrede der beschränkten Erbenhaftung.

Das Landgericht wies die Klage mit Urteil vom 24.09.2020 ab. Der Pflichtteilsanspruch sei verjährt. Die Hemmung der Verjährung habe am 25.08.2016, zwei Tage nach Aufgabe der Widerspruchsnachricht zur Post, geendet. Der Kläger habe nicht glaubhaft gemacht, dass seinem Prozessbevollmächtigten das Schreiben vom 23.08.2016 erst am 02.09.2016 zugegangen sei. Die Vorlage des Schreibens des Gerichts mit seinem eigenen Poststempel reiche hierfür nicht aus.

Auch der Pflichtteilergänzungsanspruch aus § 2329 BGB sei verjährt. Der Anspruch sei mit Ablauf des 29.06.2014, also drei Jahre nach dem Tod der Erblasserin nach § 2332 Abs. 1 BGB eingetreten. Die Erhebung der Klage bzw. die Einreichung des Mahnantrages habe deshalb die Frist nicht mehr hemmen können. Hinsichtlich der näheren Begründung hat es auf die Beschwerdeentscheidung des Oberlandesgerichts im Prozesskostenhilfeverfahren Bezug genommen.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung (3 U 137/20), für die der Kläger den hiesigen Klägervertreter mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hatte, nahm der Kläger nach einem Hinweis des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO zurück.

Im vorliegenden Verfahren verlangt der Kläger vom Beklagten als seinem damaligen Prozessbevollmächtigten die in dem beigezogenen Verfahren 12 O 22/17 (LG Potsdam) geltend gemachten Beträge aus § 280 BGB wegen einer schuldhaften Pflichtverletzung aus dem Anwaltsvertrag als Schadensersatz.

Er hat sich erstinstanzlich darauf berufen, der Beklagte habe die notwendigen Prozesshandlungen gegenüber dem Landgericht Potsdam zu spät ausgeübt, so dass der Kläger seine Ansprüche wegen Verjährung nicht mehr habe durchsetzen können. Die Höhe des Pflichtteilsanspruchs, den er wegen der auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführende Verjährung nicht mehr durchsetzen könne, betrage 78.723,62 €. Dazu komme ein Schaden wegen der dem Kläger entstandenen Prozesskosten in dem erfolglos durchgeführten Vorverfahren in Höhe von 14.514,16 €.

Der Beklagte hat sich darauf berufen, es habe keine Verjährung vorgelegen. Im Übrigen trete eine etwaige Pflichtverletzung seinerseits wegen des das fehlerhaft geführte Berufungsverfahrens des hiesigen Klägervertreters zurück, so dass eine Haftung ausscheide. Der hiesige Klägervertreter hätte im Berufungsverfahren durch entsprechenden Vortrag und Beweisantritt noch verhindern können und müssen, dass die Klage wegen Verjährung abgewiesen werde. Soweit es um die Pflichtteilsergänzungsansprüche gegangen sei, sei die Berufung bereits unzulässig gewesen. Dies könne ihm nicht zur Last gelegt werden. Er selber sei im Berufungsverfahren nicht mehr tätig gewesen.

Der Beklagte hat gegen die Klageforderung hilfsweise die Aufrechnung mit Vergütungsansprüchen in Höhe von 7.582,68 € erklärt. Für den Fall der Klageabweisung hat er widerklagend die Zahlung von 7.582,68 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.12.2020 begehrt.

Das Landgericht hat unter Abweisung der weitergehenden Klage mit Urteil vom 14.12.2023 den Beklagten zur Zahlung von 86.606,70 € nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen.

Der Kläger habe seine Pflichten aus dem Mandatsverhältnis verletzt, so dass ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 675 BGB bezüglich des Pflichtteilsanspruchs in Höhe von 12.223,63 € und des Pflichtteilsergänzungsanspruchs in Höhe von 67.500,00 € bestehe.

In Bezug auf den Pflichtteilsanspruch habe er nicht rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist Klage erhoben. Der Kläger habe schuldhaft bei der Berechnung der Verjährungsfrist nicht bedacht, dass unter Berücksichtigung von § 270 Abs. 2 ZPO die Zustellung der Mitteilung vom Eingang des Widerspruchs ab dem zweiten Werktag nach Aufgabe zur Post als bewirkt habe gelten können. Es sei allein seine Sache gewesen, für eine Aufklärung der Verjährungsfrage im Vorprozess zu sorgen. Dem hiesigen Prozessvertreter des Klägers könne dagegen kein Vorwurf gemacht werden. Eine Behauptung des hiesigen Prozessvertreters, dass dem Beklagten das Schreiben später zugestellt worden sei, wäre eine Behauptung ins Blaue hinein gewesen. Der Beklagte hätte, um einem Regress entgegenzuwirken, selbst dem Berufungsverfahren beitreten können. Es sei nicht Sache des Klägers gewesen, an den Beklagten heranzutreten und um Aufklärung zu bitten.

Er habe auch insofern schuldhaft gehandelt, als er bei der Berechnung der Verjährungsfrist auch unter Beachtung der gesetzlichen Vorschrift des § 270 ZPO nicht beachtet habe, dass er gehalten sei, den für seinen Mandanten sichersten Weg zu gehen.

Der Anspruch sei auch der Höhe nach dargelegt und begründet.

Im Hinblick auf den Pflichtteilsergänzungsanspruch habe der Beklagte ebenfalls schuldhaft nicht rechtzeitig vor Ablauf der Verjährungsfrist Klage erhoben. Er sei bereits im Jahr 2013 mandatiert worden. Der Pflichtteilsergänzungsanspruch sei, wie sich aus dem Beschluss des Brandenburgischen Oberlandesgerichts im Verfahren über die Beschwerde gegen den Prozesskostenhilfebeschluss des Landgerichts vom 19.06.2017 ergebe, bereits mit Ablauf des 29.06.2014 verjährt. Auch dieser Anspruch sei der Höhe nach dargelegt und begründet.

In Bezug auf die Anwalts- und Gerichtsgebühren sei die Klage nur im Umfang der für die 1. Instanz des Vorprozesses nutzlos aufgewandten Anwalts- und Gerichtsgebühren in einem Umfang von 7.883,08 € begründet. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dagegen nicht kausal auf die Pflichtverletzung des Beklagten zurückzuführen. Die Widerklage bleibe ohne Erfolg, da die erbrachte Dienstleistung für den Kläger objektiv wertlos gewesen sei.

Wegen der weitergehenden Feststellungen wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung.

Er beruft sich darauf, das Erstgericht sei bereits zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Forderungen des Klägers gegen seine Schwester aufgrund einer Pflichtverletzung seinerseits verjährt gewesen seien. Es hätte nicht auf den 26.08.2016 als Zugang der Widerspruchsnachricht bei ihm, sondern auf den 02.09.2016 abstellen müssen. Er habe die Vermutung des § 270 Satz 2 ZPO durch die Vorlage der Widerspruchsnachricht mit seinem Posteingangsstempel widerlegt. Dies reiche für eine Glaubhaftmachung auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aus. Im Übrigen habe die Beklagte des Vorprozesses über die Erhebung der Verjährungseinrede hinaus den Zugang nicht bestritten.

Jedenfalls hätte bereits das Landgericht im Ausgangsverfahren in der mündlichen Verhandlung darauf hinweisen müssen, dass die Vorlage der Widerspruchsnachricht mit seinem Stempel für eine Glaubhaftmachung nicht ausreiche. Dies sei erst im erstinstanzlichen Urteil geschehen, obwohl die Frage des Zugangs in der mündlichen Verhandlung erörtert worden sei. Darin liege eine Versagung des rechtlichen Gehörs und ein Verstoß gegen § 139 ZPO. Das Urteil sei eine Überraschungsentscheidung gewesen. Fehler und Pflichtverstöße des Erstgerichts könnten ihm nicht angelastet werden.

Da ihm nach Erlass des Urteils das Mandat entzogen worden sei, sei es ihm nicht mehr möglich gewesen, im Berufungsverfahrens für eine Glaubhaftmachung zu sorgen. Dies hätte der jetzige Prozessbevollmächtigte des Klägers im Berufungsverfahren tun können und müssen. Dieser hätte ihn, den Beklagten, selbst als Zeugen benennen oder seine anwaltliche Versicherung einholen können und müssen. Dass er dies unterlassen habe, begründe einen eigenen Fehler des jetzigen Prozessbevollmächtigten, der zum Verlust des Prozesses geführt habe. Diesen Fehler müsse sich der Kläger als eigenes Mitverschulden nach § 254 BGB anspruchsmindernd zurechnen lassen. Er wiege so schwer, dass ein etwaiges Verschulden des Beklagten dahinter vollständig zurücktrete.

Im Übrigen sei selbst dann, wenn man auf den 25.08.2016 als Zugangsdatum abstelle, keine Verjährung vor dem 01.03.2017 eingetreten. Die Verjährung habe nicht nur durch die Erteilung des Nachlassverzeichnisses im Juli 2013, sondern nochmals durch die Ergänzung vom 29.11.2013 (Anlage K 5 in der Beiakte, Bl 159) neu zu laufen begonnen.

Das Erstgericht habe auch verkannt, dass es für die Anwendung des § 270 Satz 2 ZPO darauf ankomme, wann das Schriftstück zur Post aufgegeben worden sei. Dies ergebe sich aus dem Ausdruck des Mahngerichts nicht. Das Datum der Aufgabe zur Post sei in Bezug auf die Vermutung des § 270 ZPO und die Frage des Verjährungseintritts eine anspruchsbegründende Tatsache, für die der Kläger darlegungs- und beweisbelastet sei. Er müsse das Datum der Aufgabe zur Post darlegen und beweisen.

Das Erstgericht sei auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Schadensersatz dargelegt und begründet sei. Eine Auseinandersetzung mit dem Vorprozess habe nicht stattgefunden. Das Gericht hätte den Vorprozess inzidenter prüfen müssen. Hierzu hätte es auch den Vortrag der Beklagten im Vorprozess prüfen müssen. Das Gericht habe sich damit überhaupt nicht auseinandergesetzt. Es werde bestritten, dass die Klageansprüche im Vorprozess vollumfänglich zugesprochen worden wären.

Aufgrund der fehlerhaften Beurteilung der Klage habe das Erstgericht zu Unrecht die Aufrechnung nicht berücksichtigt und die Widerklage abgewiesen.

Im Übrigen erhebt er die Einrede der Verjährung.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 14. Dezember 2023

1. die Klage abzuweisen

2. im Wege der Widerklage den Kläger zu verurteilen, an den Beklagten einen Betrag in Höhe von 7.582,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Dezember 2020 zu zahlen, soweit dieser Betrag nicht durch die erklärte Aufrechnung erloschen ist.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte habe durch seinen Vortrag im Vorprozess nicht hinreichend dafür Sorge getragen, dass die Klage nicht wegen Verjährung abgewiesen worden sei. Er hätte glaubhaft machen müssen, dass ihm das relevante Schreiben vom 23.08.2016 erst später zugegangen sei.

Er sei auch der einzige gewesen, der die Tatsachen hätte glaubhaft machen können, die zu einer anderen als der erstinstanzlichen Berechnung der Verjährung hätte führen können. Er habe aber bei der Durchführung des Berufungsverfahrens gegenüber dem Prozessbevollmächtigen des Klägers sämtliche Zuarbeit und die Herausgabe einer Kopie der Handakte verweigert.

Die Akte 12 O 22/17 des Landgerichts Potsdam war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die nach §§ 516 ff ZPO zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 611, 675 BGB. Zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestand aufgrund der Beauftragung seit dem Jahr 2011 ein Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675 BGB), dem ein Dienstvertrag zugrunde lag. Der Auftrag betraf die Geltendmachung und Durchsetzung von Pflichtteils – und Pflichtteilergänzungsansprüchen des Klägers gegen seine Schwester als Erbin der gemeinsamen Mutter.

1.

Der Beklagte hat eine Pflicht aus diesem Mandatsverhältnis verletzt (§ 280 BGB).

a)

Zu den Grundpflichten des Rechtsanwalts gehören die Pflicht zur Belehrung über das Ergebnis einer Sach- und Rechtsprüfung und die Pflicht, Schäden des Mandanten zu verhüten. Der Rechtsanwalt muss verhindern, dass dem Auftraggeber rechtliche Nachteile durch Zeitablauf entstehen und dafür Sorge tragen, dass die Rechte des Mandanten gegen eine drohende Verjährung gesichert werden (st.Rspr., BGH, Urteil vom 19.12.1991, Az.: IX ZR 41/91, juris, Rn. 10). Weil die Versäumung von materiellen und prozessualen Fristen in der Regel für den Mandanten zu endgültigen Rechtsverlusten führt, muss der Anwalt vor der rechtlichen Prüfung des Sachverhalts eine sorgfältige Überprüfung von möglicherweise zu beachtenden Fristen durchführen. Maßstab der für den Rechtsanwalt geltenden objektiven Pflicht ist dabei ein gewissenhafter (Durchschnitts) – Anwalt, der die allgemein anerkannten Erfordernisse der anwaltlichen Berufsausübung unter den konkreten Umständen beachtet (OLG Brandenburg, 10 U 1/12, Urteil vom 11.02.2014).

Soll der Rechtsanwalt einen Anspruch klageweise geltend machen, ist er zu einem umfassenden Tatsachenvortrag verpflichtet und muss bei rechtlichen Zweifeln versuchen, das Gericht von der Richtigkeit seiner Ansicht zu überzeugen. Er hat die zugunsten seiner Partei sprechenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend wie möglich darzustellen, damit das Gericht sie bei seiner Entscheidung berücksichtigen kann (BeckOGK/Teichmann BGB § 675 Rn. 1218). Was danach im Einzelfall geboten ist, hängt von den gesamten Umständen, insbesondere dem, was der Mandant begehrt, sowie dem Inhalt des erteilten Mandats ab (BGH, Urteil vom 7. 2. 2002 – IX ZR 209/00).

b)

Dies zugrunde gelegt, hat der Beklagte seine ihm gegenüber dem Kläger aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag als Rechtsanwalt bestehende Pflicht verletzt, indem er es im Vorprozess unterlassen hat, hinreichend glaubhaft zu machen, dass ihn das Widerspruchsschreiben des Mahngerichts erst am 02.09.2016 erreicht hat und deshalb aufgrund der Verjährungseinrede der dortigen Beklagten die Klage abgewiesen worden ist.

aa)

Die Klage hatte im Vorprozess deshalb keinen Erfolg, weil das Landgericht und dem folgend das Berufungsgericht, den Anspruch des Klägers zu Recht als verjährt angesehen hat. Dies beruhte darauf, dass beide Instanzen ihren Entscheidungen zutreffend die Feststellung zugrunde gelegt haben, das Schreiben des Mahngerichts über den Widerspruch habe den Beklagten zwei Tage nach dessen Aufgabe zur Post (23.08.2016), also am 25.08.2016 erreicht, so dass bei Eingang des Prozesskostenhilfeantrags am 01.03.2017 die Ansprüche bereits verjährt waren.

bb)

Die Verjährung des Pflichtteilsanspruchs, die sich nach der Regelverjährungsfrist von drei Jahren richtet (§ 199 Abs. 1 BGB) und die ursprünglich mit Ablauf des 31.12.2014 eingetreten ist, begann mit dem auf das durch die vorgerichtliche Auskunftserteilung vom 19.07.2013 erfolgte Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Ziffer 1 BGB) folgenden Tag am 20.07.2013 neu zu laufen.

Bei diesem Schreiben handelt es sich um ein Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Ziffer 1 BGB.

Für ein Anerkenntnis genügt jedes – auch ein rein tatsächliches Verhalten des Schuldners oder auch seines Prozessbevollmächtigten (BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 – IX ZR 233/17 –, juris; vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1970 – VI ZR 148/68, NJW 1970, 1119; BGH, Urteil vom 28. September 1995 – IX ZR 227/94, WM 1996, 33, 34 f) gegenüber dem Gläubiger, aus dem sich das Bewusstsein vom Bestehen des Anspruchs – wenigstens dem Grunde nach – unzweideutig ergibt und das deswegen das Vertrauen des Gläubigers begründet, dass sich der Schuldner nicht nach Ablauf der Verjährungsfrist alsbald auf Verjährung berufen werde (BGH, Beschluss vom 6. November 2018 – XI ZR 369/18, WM 2018, 2356 Rn. 10 mwN). Ein solches tatsächliches Verhalten eines Erben kann etwa in der Auskunftserteilung nach § 2314 BGB auf ein entsprechendes Verlangen des Pflichtteilsberechtigten (BGH, Urteil vom 24. Mai 2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180 Rn. 29; vom 4. Juni 2014 – IV ZR 348/13, NJW 2014, 2574 Rn. 13) oder in der Erklärung der Bereitschaft zur Inventarerrichtung (BGH, Urteil vom 14. Mai 1975 – IV ZR 19/74, NJW 1975, 1409) liegen. Es bedarf allerdings einer umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls (BGH, Urteil vom 27. Januar 2015 – VI ZR 87/14, NJW 2015, 1589 Rn. 7).

Mit dem – anwaltlichen – Schreiben der Erbin vom 19.07.2013 wurden dem anwaltlichen Vertreter des Klägers das von der Erbin erstellte Nachlassverzeichnis mit Belegen, der Grundstücksüberlassungsvertrag betreffend das von der Erblasserin an die Erbin zu Lebzeiten – jedenfalls teilweise unentgeltlich – übertragene Grundstück sowie ein dieses Grundstück betreffendes Wertermittlungsgutachten übersandt und zudem Werte für die anzurechnenden Pflegeverpflichtungen benannt. Es endet mit dem Satz „ Soweit Ihr Mandant Pflichtteils- und Pflichtteilergänzungsansprüche beziffern möchte, möge dies zu unseren Händen geschehen.“ Daraus ergibt sich unmissverständlich, dass der Erbin bewusst war, dass sowohl Pflichtteilsansprüche als auch Pflichtteilergänzungsansprüche des Klägers gegen sie bestanden.

Dagegen wurde die Verjährungsfrist nicht nochmals nach § 212 Abs. 1 Ziffer 1 BGB durch das weitere Schreiben des damaligen Beklagtenvertreters vom 29.11.2013 (Blatt 93 der Beiakte) neu in Gang gesetzt. Dieses Schreiben enthält nur Ausführungen zur Valutierung der Grundschuld und zum Wert der Grabpflegeverpflichtung, aber kein (weiteres) Anerkenntnis.

cc)

Durch den Antrag auf Erlass des (am 19.08.2016 zugestellten) Mahnbescheides vom 19.07.2016 wurde die Verjährung des Pflichtteilsanspruches nach § 204 Abs.1 Nr. 3 BGB, § 167 ZPO gehemmt. Diese Hemmung der Verjährung endete, da das Verfahren durch Nichtbetreiben in Stillstand geriet, 6 Monate nach der letzten Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder einer sonst mit dem Verfahren befassten Stelle (§ 204 Abs. 2 Satz 2. BGB).

Die letzte Verfahrenshandlung des Gerichts war ausweislich des elektronischen Aktenauszugs, dem gemäß § 696 Abs. 2 ZPO die Beweiskraft öffentlicher Urkunden zuteil wird und der somit nach § 418 ZPO den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen begründet, die Absendung der Nachricht über den Gesamtwiderspruch an den Antragsteller und die Anforderung der Kosten für die Durchführung des streitigen Verfahrens am 23.08.2016.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Verfügung, mit welcher der Widerspruch bekannt gegeben (§ 695 Satz 1 ZPO) und der weitere Gerichtskostenvorschuss angefordert wird (§ 65 Abs. 1 Satz 2 GKG) allerdings noch nicht mit ihrer gerichtsinternen Ausführung, sondern erst mit ihrem Zugang bei der Partei wirksam (BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 – VII ZR 279/96; BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – VII ZR 227/96). Hierbei konnte die Mitteilung vom Eingang des Widerspruchs formlos erfolgen, was nach § 689 Abs. 1 Satz 1, § 495 Abs. 1, § 270 Satz 2 ZPO dazu führte, dass sie an dem zweiten Werktag nach Aufgabe zur Post als bewirkt galt (BGH, Urteil vom 19. März 2019 – XI ZR 95/17 –, juris, Rn 39). Dies war hier der 25.08.2016.

Hinsichtlich der am 23.08.2016 ebenfalls formlos übersandten Aufforderung nach § 12 Abs. 3 Satz 3 GKG, die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen zu zahlen, ergibt sich nichts anderes. Zwar handelt es sich dabei nicht um eine Erklärung der Parteien, sondern um eine gerichtliche Aufforderung, für die § 270 Satz 2 ZPO nicht unmittelbar gilt. Nach der Rechtsprechung ist jedoch bei gerichtlicher Anforderung eines Auslagenvorschusses grundsätzlich davon auszugehen, dass das Anforderungsschreiben des Gerichts bei Versendung auf dem Postweg in entsprechender Anwendung von § 270 Satz 2 ZPO innerhalb der dort genannten Fristen zugegangen ist (BGH, Urteil vom 19. März 2019 – XI ZR 95/17 –, juris, Rn 40 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 21. September 2017 – I ZR 47/16, WM 2018, 1841 Rn. 42).

dd)

Der Beklagte hat die Vermutung des § 270 Satz 2 ZPO im Vorprozess, obwohl er – wie die im hiesigen Verfahren vorgelegte anwaltliche Versicherung, die auch vom Klägervertreter nicht in Frage gestellt wird, zeigt – hierzu imstande war, nicht widerlegt und nicht mit den zur Glaubhaftmachung zulässigen Mitteln glaubhaft gemacht, dass ihm das Schreiben erst am 02.09.2016 zugegangen ist und somit zum Zeitpunkt des Einreichens des Prozesskostenhilfegesuchs die Hemmung der Verjährung noch nicht beendet war.

Die Glaubhaftmachung nach § 270 ZPO war erforderlich.

Die Voraussetzungen für Beginn und Ablauf der Verjährung hat grundsätzlich der Schuldner zu beweisen (Grüneberg/Ellenberger, Überblick § 194, Rn 24 m.w.N.). Der Gläubiger trägt dagegen die Beweislast für die Voraussetzung von Hemmung und Neubeginn. Den Schuldner trifft als demjenigen, der aus der Beendigung der Hemmung Rechte herleiten will, dann wieder die Beweislast für die Beendigung der Hemmung (Grüneberg/Ellenberger, § 204, Rn 55).

Die Beklagte hat ihrer Darlegungs- und Beweislast dadurch, dass sie sich für die Beendigung der Hemmung der Verjährung auf die Absendung des gerichtlichen Schreibens vom 23.08.2016 als letzte Verfahrenshandlung berufen hat, Genüge geleistet. Dem Aktenauszug des Mahngerichts, aus dem sich ergibt, dass das Schreiben am 23.08.2016 abgesandt wurde, kommt nach § 696 Abs. 2 die Beweiskraft öffentlicher Urkunden zu. Damit kommt zunächst die gesetzliche Vermutung des § 270 ZPO zum Tragen, nämlich dass das Schreiben dem Beklagten bereits am 25.08.2016 zugegangen ist und zu diesem Zeitpunkt das Ende der Hemmung eingetreten ist. Diese Vermutung musste der Beklagte sodann mit den zulässigen Mitteln der Glaubhaftmachung entkräften.

Dies hat er versäumt. Er hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm das Schreiben des Mahngerichts vom 23.08.2016 erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich – wie er behauptet hat – am 02.09.2016 zugegangen ist.

Mangels förmlicher Zustellung hat der Beklagte im Vorprozess kein Empfangsbekenntnis als Beleg für den Zugang am 02.09.2016 vorgelegt. Vorgelegt wurde lediglich die Kopie der Widerspruchsnachricht mit einem auf den 02.09.2016 datierten Eingangsstempel seiner Kanzlei. Die Vorlage seines selbst angebrachten Post-Eingangsstempels mit diesem Datum war aber kein ausreichendes Mittel der Glaubhaftmachung (Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Beschluss vom 20. Mai 2010 – 28/09 –, juris). Der Stempel hat hinsichtlich der Frage, wann das Schriftstück tatsächlich eingegangen ist, keine für die im Rahmen von § 294 ZPO gebotene Wahrscheinlichkeitsfeststellung hinreichende Aussagekraft.

Dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht im Verfahren 12 O 22/17 ausweislich des Protokolls unter Hinweis auf die Anlage K 4 persönlich darauf verwiesen hat, dass die Verfügung des Mahngerichts bei ihm am 02.09.2016 eingegangen sei, reichte ebenfalls zur Glaubhaftmachung nicht aus. Zwar wäre hierzu nicht zwingend eine eidesstattliche Versicherung des Beklagten erforderlich gewesen. Die Schilderung von Vorgängen durch einen Rechtsanwalt kann die mitgeteilten Tatsachen in gleicher Weise glaubhaft machen, wie dies sonst durch eine eidesstattliche Versicherung der Fall ist, dies aber nur dann, wenn der Anwalt die Richtigkeit seiner Angaben unter Bezugnahme auf seine Standespflichten anwaltlich versichert (BGH, Beschluss vom 5. Juli 2017 – XII ZB 463/16; BGH, Urteil vom 2. November 1988 – IVb ZR 109/87; Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 294 ZPO, Rn 5).

Ausgehend von einem Zugang des Schreibens beim Beklagten am 25.08.2016 war damit die Verjährung vom 19.07.2016 bis zum 25.02.2017 gehemmt (§§ 204 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2; 188 Abs. 2 BGB, vgl. BGH, Urteil vom 11.02.2009, XII ZR 114/06), so dass die Verjährungsfrist nach Ablauf der restlichen Verjährungszeit von noch 2 Tagen am 27.02.2017 ablief. Damit konnte das am 01.03.2014 eingereichte Prozesskostenhilfegesuch nicht mehr zu einer erneuten Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB führen.

ee)

In diesem Versäumnis liegt eine Pflichtverletzung des Beklagten.

Ein mit verkehrsüblicher Sorgfalt arbeitender Rechtsanwalt hätte ohne sonderliche Mühe erkennen können, dass für die Frage des Zugangs des Schreibens des Mahngerichts die Vermutung des § 270 ZPO galt, und auch, welche Mittel der Glaubhaftmachung ihm als Rechtsanwalt für eigene Wahrnehmungen zur Verfügung stehen, nämlich die anwaltliche Versicherung. Er hätte sich nicht darauf verlassen dürfen, dass die Vorlage des Schreibens mit seinem Stempel ausreicht. Ebenso wenig konnte er davon ausgehen, dass seine persönliche Erklärung vor dem Ausgangsgericht des Vorprozesses den Anforderungen, die an eine Glaubhaftmachung gestellt werden, genügte. Dass ein Rechtsanwalt einen Umstand, der auf seiner eigenen Wahrnehmung beruht, durch eine anwaltliche Versicherung glaubhaft machen muss, ist anhand der einschlägigen Rechtsprechung und durch Literaturrecherche ohne besondere Mühe herauszufinden.

Das Vertretenmüssen wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.

c)

Diese Pflichtverletzung betraf nicht nur den Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB, sondern auch die Pflichtteilsergänzungsansprüche aus §§ 2325, 2329 BGB.

aa)

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass die Pflichtverletzung des Beklagten in Bezug auf den Pflichtteilergänzungsanspruch darin zu sehen ist, dass dieser Anspruch nach § 3232 Abs. 1 BGB, § 195 BGB mit Ablauf des 29.06.2014 verjährt sei und der Beklagte diesen vor diesem Datum hätte geltend machen müssen, so folgt der Senat dem nicht.

Es ist zwar zutreffend, dass sich die Verjährung des Pflichtteilsergänzungsanspruchs gegen den Beschenkten aus § 2329 BGB immer nach § 3232 Abs. 1 BGB richtet, also kenntnisunabhängig mit dem Erbfall beginnt, auch dann wenn der Beschenkte zugleich Erbe oder Miterbe ist (BGH NJW 1986, 1610).

Die Verjährung des Pflichtteilsergänzungsanspruches gegen die damalige Beklagte, die zugleich Erbin und Beschenkte war, wurde aber ebenfalls durch das vorprozessuale Schreiben vom 19.07.2013 erneut in Gang gesetzt (§ 212 Nr. 1 BGB). Dies gilt sowohl für den Anspruch aus § 2325 BGB, als auch für den (subsidiären) Anspruch aus § 2329 BGB.

In diesem Schreiben hat die damalige Beklagte – wie bereits ausgeführt – nicht nur etwaige Pflichtteilsansprüche, sondern ebenfalls etwaige sich aus der Grundstücksübertragung ergebende Pflichtteilsergänzungsansprüche dem Grunde nach anerkannt. In dem Schreiben wird auf den Grundstücksüberlassungsvertrag Bezug genommen und nicht in Zweifel gezogen, dass es sich dabei um eine jedenfalls teilweise unentgeltliche Überlassung handelte. Lediglich der für die unentgeltliche Überlassung anzusetzende Wert, der Grundlage für die Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanpruchs ist, war nach dem Inhalt des Schreibens noch nicht abschließend geklärt.

Insofern kann auch hinsichtlich des Pflichtteilsergänzungsanspruchs die abschließende Aufforderung, die Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsansprüche mögen beziffert werden, nur so verstanden werden, dass solche grundsätzlich als bestehend anerkannt werden und nur noch über die Höhe Einigkeit erzielt werden muss.

bb)

Dieses Anerkenntnis hat damit nicht nur die Verjährung des Anspruchs aus § 2303 BGB, sondern auch die Verjährung des Pflichtteilsergänzungsanpruches aus § 2325 BGB und zugleich auch die des Anspruchs aus § 2329 BGB erneut in Gang gesetzt (§ 212 Abs. 1 Ziffer 1 BGB).

Es ist anerkannt, dass die Klage aus § 2325 BGB auch die Verjährung des Anspruchs aus § 2329 BGB gegen den Beschenkten hemmt, wenn es sich bei dem Beschenkten um einen (Mit)erben handelt (BGH, Urteil vom 19. April 1989 – IVa ZR 85/88; BGH, Urteil vom 29.05.1974, IV ZR 163/72). Dies wird damit begründet, dass es sich dem Grunde und der Rechtsnatur nach um jeweils denselben Anspruch in anderer Ausprägung handelt, so dass sich bei Identität des Beklagten eine verjährungsrechtliche Selbständigkeit im Sinne verschiedenartiger Ansprüche nicht daraus herleiten lasse, dass der Anspruch gegen den Beschenkten nach § 2329 BGB nur subsidiär bestehe und auf Herausgabe nach Bereicherungsrecht statt auf Zahlung gerichtet sei. Dem letzten Umstand müsse lediglich durch einen entsprechenden Antrag Rechnung getragen werden, dem der beschenkte Erbe indessen nicht die Einrede der Verjährung entgegenhalten könne, wenn er zuvor in einer die Verjährung unterbrechenden Weise wegen eben dieses Geschenks auf Pflichtteilsergänzung nach § 2325 BGB in Anspruch genommen worden sei (BGH, Urteil vom 29.05.1974, IV ZR 163/72).

Diese Grundsätze sind bei der Anwendung des § 212 Nr. 1 BGB gleichermaßen anwendbar. Der Neubeginn der Verjährung durch Anerkenntnis des Pflichtteilsergänzungsanspruchs betrifft, sofern dieses vom beschenkten Erben abgegeben worden ist, den sich aus der Schenkung ergebenden Pflichtteilsergänzungsanspruch. Ob dieser sich aus § 2325 BGB ergibt oder nur die subsidiäre Ausfallhaftung aus § 2329 BGB zum Tragen kommt, ist dabei ohne Belag. Dies ist auch interessengerecht. Denn dem Erben würde andernfalls, obwohl er den Anspruch aus § 2325 BGB anerkannt hat und die Verjährung neu zu laufen begonnen hat, die Möglichkeit eröffnet, die Erschöpfungseinrede erst nach dem Eintritt der Verjährung zu erheben und auf diese Weise die Ansprüche aus § 2325 und § 2329 BGB zugleich zu Fall zu bringen (vgl. BGH, Urteil vom 29. 5. 1974 – IV ZR 163/72).

3.

Die Pflichtverletzung ist kausal für einen Schaden des Klägers ihn Höhe von insgesamt 71.565,90 € geworden.

a)

Voraussetzung für die Kausalität der Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden ist, dass bei pflichtgemäßem Verhalten des Beklagten ein Schaden nicht eingetreten wäre, die Klage mithin zur Verurteilung der Schwester des Klägers geführt hätte, wenn im Vorprozess die Einrede der Verjährung von ihr nicht hätte erfolgreich erhoben werden können.

Der hypothetische Prozessverlauf des Vorprozesses ist nachzuvollziehen. Dabei ist vom Regressgericht selbst und nach eigener Rechtsauffassung zu prüfen, wie jenes Verfahren richtigerweise zu entscheiden gewesen wäre. Welche rechtliche Beurteilung das Gericht des Vorprozesses getroffen hätte, ist ohne Belang (BGH, Urteil vom 18.12.2008 – X ZR 179/07, NJW 2009, 987 Rn 16). Die Frage, wie der Vorprozess richtigerweise hätte entschieden werden müssen, beantwortet sich nach § 287 ZPO, weil es sich um ein Element der haftungsausfüllenden Kausalität handelt (BGH, Urteil vom 16.6.2005 – IX ZR 27/04).

b)

Der Kläger hätte im Vorprozess gegen seine Schwester in Höhe von 65.527,62 € obsiegt, wenn nicht die Klage wegen Eintritts der Verjährung abgewiesen worden wäre.

aa)

Der Kläger hatte gegen die Beklagte des Vorprozesses einen Pflichtteilsanspruch aus § 2303 BGB in Höhe der Hälfte des Werts des gesetzlichen Erbteils. Dieser betrug, da er neben seiner als Erbin eingesetzten Schwester der einzige weitere Abkömmling war, nach § 1924 BGB 1/2, die Pflichtteilsquote also 1/4.

bb)

Der Aktivnachlass betrug nach der Berechnung des Klägers 54.479,80 € abzüglich Passiva in Höhe von 9.585,31 €. Dies entspricht dem von der Beklagten des Vorprozesses vorgelegten Bestandsverzeichnis (Bl 254 der Beiakte 12 O 22/17 LG Potsdam).

Soweit zwischen den Parteien des Vorprozesses eine Nachlassverbindlichkeit aus einem zwischen der Erblasserin und ihrer Tochter geschlossenen Darlehensvertrag über 25.000 €, den die dortige Beklagte vorgelegt hat, streitig war, ist dieser Betrag nicht in Abzug zu bringen. Der Darlehensvertrag wurde von der dortigen Beklagten vorgelegt (Bl 317 der Beiakte). Vortrag zur Valutierung fehlte allerdings gänzlich. Zwar war auch in Bezug auf die Verbindlichkeiten der Kläger als Anspruchsteller beweispflichtig. Da dieser das Nichtbestehen von Verbindlichkeiten, d.h. eine negative Tatsache, beweisen musste, traf die Beklagte jedoch zunächst eine sekundäre Darlegungslast (vgl. OLG Brandenburg, 4 U 88/13, Urteil vom 22.01.2014). Dieser ist sie nicht nachgekommen. Sie hat nichts dazu vorgetragen, ob wann und in welcher Höhe das Darlehen tatsächlich ausgezahlt worden ist. Ein Abzug ist deshalb nicht vorzunehmen.

Die Grabpflegeverpflichtung, die die Beklagte in dem Grundstücksüberlassungsvertrag übernommen hat, ist keine Nachlassverbindlichkeit und schmälert nicht den Nachlasswert, sondern den Wert des Geschenks.

Es errechnet sich also ein Pflichtteilsanspruch von 11.223,62 €.

cc)

Darüber hinaus bestand ein Pflichtteilsergänzungsanspruch in Höhe von 54.304 € aus § 2325 Abs. 1 BGB.

Hat der Erblasser einem Dritten eine Schenkung gemacht, so kann der Pflichtteilsberechtigte nach § 2325 Abs. 1 BGB als Ergänzung des Pflichtteils den Betrag verlangen, um den sich der Pflichtteil erhöht, wenn der verschenkte Gegenstand dem Nachlass zugerechnet wird.

Der im Vorprozess vorgelegte Grundstücksüberlassungsvertrag vom 19.02.2009 beinhaltet jedenfalls zum Teil eine Schenkung an die Erbin und Schwester des Klägers. Der Wert des Geschenks ist zwar um den Wert der Pflegeverpflichtung und um den Wert der Grabpflegeverpflichtung zu mindern. Es handelt sich aber dennoch um ein teilweise unentgeltliches Geschäft (gemischte Schenkung), da ein so auffallend großes Missverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen besteht, dass von einen entsprechenden Willen der Vertragsparteien auszugehen ist (grundsätzlich BGH, Urteil vom 21. Juni 1972 – IV ZR 221/69 –, BGHZ 59, 132-139).

Anzusetzen ist der Wert des Grundstücks zum Zeitpunkt des Erbfalls, sofern nicht das Grundstück zur Zeit des Schenkungsvollzugs (Eintragung) einen geringeren Wert hatte (§ 2325 Abs. 2 Satz 2 BGB, Niederstwertprinzip). Der Wert des Grundstücks betrug zum Zeitpunkt des Erbfalls (28.10.2011) ausweislich des im Vorprozess vorgelegten Gutachtens 300.000 €. Der Senat legt im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO diesen Wert als maßgeblich zugrunde. Die Beklagte des Vorprozesses hatte sich zwar darauf berufen, dass das Grundstück zum Zeitpunkt der Eintragung am 03.11.2009 bei allenfalls 250.000 € gelegen habe. Dies erfolgte aber ins Blaue hinein. Ein Wertzuwachs um fast 20 % in zwei Jahren ist unrealistisch. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass in diesem kurzen Zeitraum kein nennenswerter Wertzuwachs erfolgt ist.

Hiervon abzuziehen ist der Wert der von der Beklagten des Vorprozesses übernommenen Pflegeverpflichtung. Dass die Beklagte als Gegenleistung zur Grundstücksübertragung die Pflegeverpflichtung hat, ergibt sich aus dem Überlassungsvertrag. Der Wert der für eine Grundstücksübertragung zugesagten Betreuung des Erblassers bis zu dessen Lebensende ist regelmäßig durch Kapitalisierung der Pflegedienste vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an nach der statistischen Lebenserwartung des Erblassers zu bestimmen (OLG Oldenburg, 5 U 27/96; OLG Brandenburg, 13 W 23/09). Die statistische Lebenserwartung der Erblasserin betrug im Jahr 2009 nach der Sterbetafel noch 7,34 Jahre. Der Senat schätzt den Wert der Pflegeleistung auf die von der Beklagten des Vorprozesses angesetzten 40.000 €. Dies entspricht einem monatlichen Betrag von ca 460 €. Dies ist angemessen. Legt man einen fiktiven Stundenlohn von 13 € zugrunde, könnten damit Pflegeleistungen im Umfang von ca 35 Stunden, also ca. 7 Stunden in der Woche abgegolten werden.

Der Wert für die Verpflichtung zur Grabpflege ist ebenfalls abzuziehen (OLG Celle 6 U 31/13). Auch dabei handelt es sich nach dem Inhalt des Grundstücksüberlassungsvertrags (Ziffer X.) um eine von der Vertragspartnerin zu erbringende Gegenleistung. Den Wert dieser Gegenleistung hat die damalige Beklagte im Vorprozess hinreichend durch die Vorlage des Angebots eines Friedhofsgärtners belegt (Bl 318 der Beiakte), daraus ergibt sich ein Betrag von 18.648,88 €. Dem ist der Kläger im dortigen Verfahren nicht weiter entgegengetreten.

Damit ist der Wert des Geschenks mit 241.351,12 € anzusetzen.

Hiervon sind aufgrund des Zeitablaufs zwischen Schenkung und Erbfall 10 % (24.135,11 €) abzuziehen (§ 2325 Abs. 3 BGB). Es verbleiben 217.216,01 €.

Daraus errechnet sich ein Pflichtteilergänzungsanspruch des Klägers in Höhe von 54.304,00 €.

c)

Der Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs gegen den Beklagten steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich im Vorprozess auf § 2328 BGB berufen und die Einrede der beschränkten Erbenhaftung erhoben hat. Hätte sie mit der Einrede aus § 2328 BGB Erfolg gehabt, wäre der Kläger nach Hinweis auf einen Anspruch aus § 2329 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück zu verweisen gewesen. Er hätte die Klage nach Hinweis (Grüneberg/Weidlich, § 2329 Rn 6) umstellen können, der Anspruch wäre auch nicht verjährt gewesen. Die Klage aus § 2325 gegen den Beschenkten hemmt – wie oben bereits ausgeführt – die Verjährung des Anspruchs aus § 2329 BGB dann, wenn – wie hier – der Beschenkte auch Miterbe ist. (Grüneberg/Weidlich, § 2332, Rn 2). Auch dieser Anspruch hätte zur Befriedigung des dem Kläger aus der Schenkung zustehenden Pflichtteilergänzungsanspruchs gedient. Ob er dies letztlich über § 2325 BGB oder nur über § 2329 BGB erreicht hätte, ist nicht entscheidend. Sein Schaden hat sich dadurch nicht verändert. Er liegt in der Nichtdurchsetzbarkeit des Pflichtteilsergänzungsanspruchs aufgrund der Pflichtverletzung des Beklagten. Diesen Anspruch hätte der Kläger gegen seine Schwester aufgrund der Werthaltigkeit des Grundstücks auch im Wege der Zwangsvollstreckung in das Grundstück durchsetzen können.

d)

Insgesamt hätte der Kläger ohne die Pflichtverletzung des Beklagten also einen Anspruch in Höhe von 65.527,62 € gegen die damalige Beklagte durchsetzten können.

4. Rechtsanwaltskosten

Infolge der Pflichtverletzung sind dem Kläger auch die von ihm zu tragenden Kosten der ersten Instanz als Schaden entstanden, jedenfalls soweit die Ansprüche aufgrund der Verjährung nicht durchsetzbar waren, also nach einem Streitwert von 65.527,62 €.

Berücksichtigungsfähig sind zum einen die gegnerischen Rechtsanwaltsgebühren der ersten Instanz. Hierbei sind die vom Kläger an den Beklagten nach dem Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Potsdam vom 04.08.2021 festgesetzten Gebühren in Höhe von 4.013,28 € anzusetzen, da die Gebühren aus einem Streitwert von 65.527,62 € denen aus einem Streitwert von 78.723,62 € entsprechen. Zwischen diesen Gegenstandswerten besteht kein Gebührensprung.

Hinzu kommen die Gerichtskosten der ersten Instanz in Höhe von 1.965 €, die Kosten für das Mahnverfahren in Höhe von 393,00 € sowie die Kosten für das Prozesskostenhilfebeschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht in Höhe von 60 €.

Insgesamt ergibt sich ein Betrag von 6.038,28 €.

Nicht erstattungsfähig sind dagegen die geltend gemachten Kosten der ersten Instanz in Höhe von 1.451,80 €. Ausweislich der Akte und nach dem eigenen Vortrag des Klägers betrifft diese Summe nicht die Kosten der ersten Instanz, sondern wurde vom Kläger als Vorschuss auf die außergerichtliche Tätigkeit des Beklagten bereits am 27.07.2016 gezahlt. Diese Zahlung findet im Rahmen der hilfsweisen Aufrechnung des Beklagten Berücksichtigung.

Der ersatzfähige Schaden des Klägers beträgt damit insgesamt 71.565,90 €

5.

Der Beklagte kann nicht mit Erfolg einwenden, dass das erstinstanzliche Gericht seiner Hinweispflicht nicht nachgekommen ist. Etwaige Versäumnisse des Gerichts schließen die Mitverantwortung des Rechtsanwalts für eigenes Versehen grundsätzlich nicht aus (BGH, NJW-RR 1990, 1241 [1242]).

Er kann sich im hiesigen Verfahren auch nicht darauf berufen, dass auch der jetzige Prozessbevollmächtigte seine Pflichten als Rechtsanwalt im von diesem durchgeführten Berufungsverfahren verletzt hat.

a)

Allerdings ist auch dem jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers, der diesen im Berufungsverfahren des Vorprozesses vertreten hat, eine Pflichtverletzung vorzuwerfen.

Dieser hat es im Rahmen des Berufungsverfahrens unterlassen, den späteren Zugang des gerichtlichen Schreibens vom 23.08.2016 beim Beklagten glaubhaft zu machen.
Dies wäre noch möglich gewesen, denn das erstinstanzliche Gericht hat erstmals im Urteil darauf abgestellt, dass die Vorlage des Schreibens des Gerichts an den Beklagten mit dessen eigenem Eingangsstempel und seine persönliche Erklärung im Termin nicht ausreichen, um einen späteren Zugang glaubhaft zu machen. Hierauf hätte im Rahmen der Hinweispflicht aus § 139 ZPO schon im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen werden müssen. Deshalb wäre im Rahmen der Berufungsbegründung eine Glaubhaftmachung noch möglich gewesen. Selbst wenn es dem jetzigen Klägervertreter nicht gelungen wäre – wie er vorträgt – den Beklagten zu erreichen und eine anwaltliche Versicherung vorzulegen, hätte er ihn jedenfalls als Zeugen für den Zugang benennen können und müssen. Dies wäre kein Vortrag ins Blaue hinein gewesen, denn aus dem Protokoll der ersten Instanz ergab sich, welche Angaben der Beklagte zum Zugang des Schreibens gemacht hat, so dass hierzu konkret hätte vorgetragen werden können.

Damit ist auch dem jetzigen Klägervertreter die gleiche Pflichtverletzung vorzuwerfen wie dem Beklagten. Auch diese Pflichtverletzung war kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden.

Diese Pflichtverletzung wirkt sich auf die Haftung des Klägers für den gesamten Schaden allerdings nicht aus. Sie hat weder den Zurechnungszusammenhang unterbrochen, noch ist sie dem Kläger als Mitverschulden nach § 254 BGB zuzurechnen.

b)

Grundsätzlich gilt, dass etwaige Fehler des Zweitanwalts den Zurechnungszusammenhang nicht unterbrechen, selbst wenn der Pflichtteilsanspruch des Klägers bei der Beauftragung des Zweitanwalts noch hätte durchgesetzt werden können. Fehler des später beauftragten Anwalts schließen nicht aus, die Schadensfolge dem Beklagten als demjenigen zuzurechnen, der die Kausalkette in Gang gesetzt hat. Greifen weitere Personen in ein schadensträchtiges Geschehen ein, entlasten sie damit regelmäßig nicht den Erstschädiger, sondern begründen – zum Schutz des Geschädigten – allenfalls eine eigene, zusätzliche Haftung. Das Verhalten Dritter beseitigt allgemein die Schadenszurechnung im Verhältnis zu früheren Verursachern nur, sofern es als gänzlich ungewöhnliche Beeinflussung des Geschehensablaufs zu werten ist. Dementsprechend wird der von einer früheren Vertragsverletzung eines Rechtsanwalts ausgehende Zurechnungszusammenhang grundsätzlich nicht dadurch unterbrochen, dass nach dem pflichtwidrig handelnden Anwalt eine andere rechtskundige Person mit der Angelegenheit befasst worden ist, die noch in der Lage gewesen wäre, den Schadenseintritt zu verhindern, die ihr obliegende Sorgfaltspflicht jedoch nicht beachtet hat (BGH, Urteil vom 24.01.2019, IX ZR 233/17; BGH, Urteil vom 29. November 2001, IX ZR 278/00; BGH, Urteil vom 7. April 2005 – IX ZR 132/01, WM 2005, 1812, 1813). Etwas Anderes gilt lediglich dort, wo der zweite Anwalt eine Entschließung trifft, die schlechterdings unverständlich, also gemessen an sachgerechter Berufsausübung sachfremd und nicht nachvollziehbar erscheint oder den Geschehensablauf so verändert, dass der Schaden bei wertender Betrachtungsweise in keinem inneren Zusammenhang zu der vom beklagten Rechtsanwalt zu vertretenden Vertragsverletzung steht (BGH, Urteil vom 29. November 2001 – IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1120).

Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich. Der Fehler des jetzigen Klägervertreters ist der gleiche Fehler wie der des Beklagten. Er hat die Rechtslage genauso beurteilt wie dieser. Dieser Fehler hat den Geschehensablauf weder verändert, noch war er – ebenso wenig wie der des Beklagten – schlechterdings unverständlich.

c)

Die Kausalität wurde auch nicht deshalb unterbrochen, weil etwaige Pflichtteilergänzungsansprüche vor dem Berufungsgericht aufgrund eines nur dem Zweitanwalt zuzurechnenden Fehlers ohnehin keine Berücksichtigung mehr gefunden hätten. Die Berufung war entgegen dem Hinweis des Berufungsgerichts im Vorprozess auch im Hinblick auf die Abweisung des Pflichtteilergänzungsanspruches zulässig. Aus der Berufungsbegründung wird hinreichend klar, dass das Urteil insgesamt angegriffen werden und die Begründung sich sowohl auf den Pflichtteilergänzungsanspruch als auch auf den Pflichtteilsanspruch beziehen soll.

d)

Der Fehler des Zweitanwalts kann dem Kläger auch nicht als den Anspruch schmälerndes Mitverschulden nach § 254 BGB angerechnet werden.

Rechtsanwälte, die nacheinander demselben Auftraggeber Schaden zugefügt haben, haften diesem grundsätzlich als Gesamtschuldner, ohne dass sich der Geschädigte bei der Inanspruchnahme eines haftpflichtigen Anwalts den Schadensbeitrag des anderen Anwalts als Mitverschulden entgegenhalten lassen muss. Die Anrechnung eines Mitverschuldens des Mandanten setzt voraus, dass dieser sich des Zweitanwalts bedient hat, um eine im eigenen Interesse gebotene Obliegenheit zur Abwehr oder Minderung des Schadens zu erfüllen, der durch den in Anspruch genommenen Erstanwalt herbeigeführt wurde (BGH, Urteil vom 7. April 2005 – IX ZR 132/01, WM 2005, 1812, 1813).

Dies ist hier nicht der Fall.

Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten (auch) deshalb beauftragt hatte, um einen etwaigen durch einen Fehler des Beklagten entstandenen Schaden abzuwehren und dieser mögliche nachteilige Folgen des Fehlers des Beklagten beheben sollte. Der neue Anwalt des Klägers war beauftragt, den Prozess fortzuführen, nicht dagegen, die Folgen der Pflichtverletzung des Beklagten zu beseitigen. Weder der Kläger (das konnte er als Laie auch nicht) noch der jetzige Klägervertreter hatte den Fehler des Beklagtenvertreters bei Einlegung der Berufung entdeckt. Aus der Berufungsbegründung im Vorprozess ergibt sich, dass weder der Kläger noch sein neuer Rechtsanwalt von einem Fehler des Beklagten ausgingen, dessen Folgen zu beseitigen waren (BGH, Urteil vom 24.1.2019 – IX ZR 233/17). Aus der Berufungsbegründung ergibt sich vielmehr, dass auch der mit der Berufung beauftragte Rechtsanwalt davon ausging, dass der Beklagte bereits durch die vorgelegte Urkunde und seine Anhörung im Termin den tatsächlichen Zugang des maßgeblichen Schreibens hinreichend glaubhaft gemacht hatte. Dann aber kann der jetzige Klägervertreter auch nicht dazu bestellt worden sein, einen erkannten oder für möglich gehaltenen Fehler des ersten Rechtsanwalts zu beheben (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.1993 IX ZR 120/92; Kleine-Cosack/Kleine-Cosack, 9. Aufl. 2022, BRAO vor § 51 Rn. 74, 75, OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2020 – 12 U 7/20 –, juris; BGH, Urteil vom 21.9.2017 – IX ZR 34/17;

6.

Der Anspruch ist nicht verjährt.

Maßgeblich sind die Vorschriften über die Regelverjährung gem. §§ 195, 199 BGB. Es gilt eine Frist von drei Jahren. Der Lauf der Verjährungsfrist beginnt schon dann, wenn beim ersten Auftreten bei verständiger Würdigung mit weiteren Schäden gerechnet werden kann (BGH Beschl. v. 15. 11. 2018, IX ZR 61 I/18). Die Frist läuft ab dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Schaden dann entstanden, wenn sich die Vermögenslage des Mandanten verschlechtert hat, ohne dass feststehen muss, ob ein Schaden bestehen bleibt und damit endgültig wird (BGH BeckRS 2005, 08600; BGH NJW 2008, 506; 2012, 673; NJW-RR 2013, 1212).

Dies war hier frühestens mit dem am 20.09.2020 verkündeten erstinstanzlichen Urteil, mit dem die Ansprüche des Klägers gegen seine Schwester abgewiesen worden sind, der Fall. Die Regressklage wurde am 27.04.2022, also innerhalb der Verjährungsfrist erhoben. Auf den Zeitpunkt der Einreichung des Prozesskostenhilfegesuchs kommt es nicht an.

7.

Die Hilfsaufrechnung des Beklagten hat in Höhe von 1.142,40 € Erfolg. In dieser Höhe hat sie den Schadensersatzanspruch des Klägers zum Erlöschen gebracht (§ 389 BGB). Ein darüber hinausgehender Vergütungsanspruch besteht dagegen nicht, so dass weder die weitere Aufrechnung durchgreift noch die Widerklage Erfolg hat.

Eine Vergütung für die Prozessführung in dem Vorprozess kann der Beklagte nicht verlangen.

Zwar sind Mängelgewährleistungsansprüche im Dienstleistungsrecht grundsätzlich nicht gegeben, da ein Erfolg nicht geschuldet ist. Der Dienstberechtigte kann aber einen Anspruch auf Freistellung von der Vergütung haben, wenn die erbrachte Dienstleistung infolge einer Pflichtverletzung für ihn objektiv wertlos oder unbrauchbar ist (OLG Düsseldorf, NJW-RR 2006, 1074; BGH, Urteil vom 29.03.2011 – VI ZR 133/10, NJW 2011, 1674; Urteil vom 13.09.2018 – III ZR 294/16, BGHZ 219, 298). Dies war hier der Fall. Indem durch seine Fehler trotz Erfolgsaussichten im Vorprozess die Ansprüche des Klägers gegen dessen Schwester abgewiesen sind, war seine Tätigkeit für den Kläger unbrauchbar (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. März 2022 – 7 U 59/20 –, juris).

Dies gilt allerdings nicht für seine außergerichtliche Tätigkeit, für die ausweislich der Rechnung vom 10.11.2020, die der Kläger mit Schriftsatz vom 27.03.2023 vorgelegt hat, eine Summe in Höhe von 2.180 € netto, das sind 2.594,2 € brutto, geschuldet war. Dass diese für den Kläger unbrauchbar war, ergibt sich allein aus dem verlorenen Prozess nicht. Einwände zur Höhe dieser Vergütung hat der Kläger nicht vorgebracht.

Abzüglich des bereits geleisteten Betrages in Höhe von unstreitig 1.451,80 € verbleibt damit ein aufrechenbarer Betrag in Höhe von 1.142,40 €. Verzugszinsen können für diesen Betrag dagegen nicht geltend gemachte werden. Der Kläger hat bestritten, die Rechnung erhalten zu haben. Eine Mahnung ist zu keinem Zeitpunkt erfolgt.

8.

Im Ergebnis verbleibt damit ein Anspruch des Klägers in Höhe von 70.114,10 €. Der Zinsanspruch beruht auf § 291 BGB.

9.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 BGB nicht gegeben sind.

10.

Bei der Festsetzung des Streitwertes war auch die Hilfsaufrechnung zu berücksichtigen, da über sie eine Entscheidung ergangen ist (§ 45 Abs. 3 GKG).

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