Bindungswirkung der Schlusserbeneinsetzung: Wann ist ein Testament änderbar?

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss des Amtsgerichts Krefeld – Nachlassgericht – vom 21.08.2024 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der der Beteiligten zu 2. zur Durchführung des Beschwerdeverfahrens notwendigen Aufwendungen hat der Beteiligte zu 1. zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis 800.000 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 1. ist einer von zwei Söhnen des Erblassers aus dessen erster Ehe mit L….., die bereits am …..1980 verstarb. Die Eheleute lebten seit dem Ehevertrag vom ……1972 im Güterstand der Gütertrennung (Bl. 164 GA I).

Die Beteiligte zu 2. ist die dritte Ehefrau des Erblassers, die mit diesem nach der Scheidung von seiner zweiten Ehefrau seit dem ……1994 verheiratet war. Aus dieser Ehe sind keine Kinder hervorgegangen; weitere Abkömmlinge hatte der Erblasser nicht. Die Beteiligte zu 2. hat aus einer früheren Verbindung einen Sohn, …….

Der Erblasser errichtete mit seiner ersten Ehefrau L…., geborene ….., wenige Monate vor ihrem Tod am ……1980, als diese bereits tödlich an Krebs erkrankt war, ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament (Bl. 25. f. GA I), das wie folgt lautet:

„Hiermit setzten wir (…) uns gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Zu Erben des überlebenden Ehegatten bestimmen wir unsere gemeinsamen Kinder … und …. zu gleichen Teilen.

Dem überlebenden Ehepartner sollen keinerlei Beschränkungen auferlegt sein mit der Maßgabe allerdings, daß er im Falle einer Wiederheirat die Stellung eines Vorerben erhält.

Weiter bestimmen wir für den Fall, daß eines unserer Kinder im Erbfall nach dem zuerst Versterbenden den Pflichtteil verlangen sollte, daß dieses Kind auch im Erbfall nach dem zuletzt Versterbenden nur den Pflichtteil erhalten soll.“

Der dem Erblasser unter dem 26.08.1981 nach seiner Ehefrau L…… erteilte gemeinschaftliche Erbschein weist diesen – nach Wiederheirat – als befreiten Vorerben sowie den Beteiligten zu 1. und seinen Bruder ……. als Nacherben zu je ½ aus, wobei der Nacherbfall mit dem Tod des Vorerben eintreten sollte (Amtsgericht Krefeld, 37 VI 191/81, Bl. 75 GA I).

Den Nachlasswert nach L….. gab der Erblasser am 28.07.1981 mit 82.269 DM an, wobei sich dieser maßgeblich aus dem Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils an dem Hausgrundstück ………. in Höhe von 125.000 DM abzüglich der darauf noch lastenden hälftigen Hypothek von 45.000 DM zusammensetzte (Bl. 9 der Beiakte 37 VI 191/81).

Pflichtteilsansprüche nach ihrer Mutter haben der Beteiligte zu 1. und sein Bruder ……. nicht geltend gemacht.

Seit November 2019 bemühten sich der Erblasser, die Beteiligte zu 2. sowie die drei Söhne, einen Erbvertrag abzuschließen, in dem zugleich Regelungen über die Übertragung von Nacherbenanwartschaftsrechten bzw. Abfindung von Erbenrechten, sowie Zuwendungs- und Pflichtteilsverzichte geregelt werden sollten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Auszüge aus den Vertragsentwürfen (Anlage 4, Bl. 42 ff. GA I) Bezug genommen. Eine Einigung kam vor dem Tod des Erblassers nicht zustande.

Unter dem ……2022, d.h. sieben Tage vor seinem Tod, errichtete der Erblasser mit der Beteiligten zu 2. ein eigenhändiges gemeinschaftliches Testament (Bl. 26 ff. GA I). In diesem widerriefen sie alle ihre früheren gemeinschaftlichen Verfügungen von Todes wegen sowie ein jeder von ihnen auch alle einseitigen letztwilligen Verfügungen. Ferner setzten sie sich gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden, zum unbeschränkten und alleinigen Erben ein. Der Überlebende berief für den Fall seines Todes den Beteiligten zu 1. sowie dessen Bruder ….. und den Sohn der Beteiligten zu 2. zu Erben zu gleichen Teilen.

Die Testamente wurden am 05.09.2022 vom Nachlassgericht eröffnet (Bl. 47 der Beiakte 45F IV 1331/22). Darüber hinaus wurde der notarielle Erbvertrag vom 05.08.2022 der Notarin Dr. ….. aus Krefeld (UR-Nr. 727/2022) eröffnet, der allerdings nur von dem Erblasser und den Beteiligten zu 1. und zu 2. unterzeichnet ist und von dem Bruder des Beteiligten zu 1., ….., und dem Sohn der Beteiligten zu 2.,….., vor dem Ableben des Erblassers nicht genehmigt wurde.

Der Beteiligte zu 1. stellte am 25.05.2023 unter Berufung auf das gemeinschaftliche Testament seiner Eltern vom 20.06.1980 einen Erbscheinsantrag, wonach er und sein Bruder nach ihrem Vater Erben zu je ½ geworden sind (Bl. 9 ff. GA I).

Er hat die Auffassung vertreten, die Schlusserbeneinsetzung in diesem Testament sei mit Bindungswirkung erfolgt, so dass der Erblasser nach dem Tod seiner ersten Ehefrau nicht mehr anderweitig habe letztwillig verfügen können (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB).

Dem ist die Beteiligte zu 2. entgegengetreten.

Mit beim Nachlassgericht am 22.06.2023 eingegangenen Schriftsatz erklärte die Beteiligte zu 2. die Anfechtung des Testaments vom 20.06.1980 mit der Begründung, sie sei als damals noch nicht bekannte Pflichtteilsberechtigte übergangen worden (§§ 2079, 2303 BGB, Bl. 70 ff. GA I).

Die Beteiligte zu 2. ihrerseits stellte am 27.06.2023 unter Berufung auf das gemeinschaftliche Testament vom 04.08.2022 einen Erbscheinsantrag dahingehend, dass sie den Erblasser als Alleinerbin beerbt habe (Bl. 91 ff. GA I). Sie hat die Auffassung vertreten, die Schlusserbeneinsetzung in dem Testament vom 20.06.1980 sei nicht mit Bindungswirkung erfolgt, so dass der Erblasser in dem Testament vom 04.08.2022 sie wirksam als seine Alleinerbin habe einsetzen können.

Dem ist der Beteiligte zu 1. seinerseits entgegengetreten. Er hat zudem die Auffassung vertreten, die Anfechtung des Testaments vom 20.06.1980 sei der Beteiligten zu 2. nach § 2285 BGB verwehrt. Die Anfechtung sei zudem nach § 2082 Abs. 2 BGB verfristet (Bl. 99 f. GA I).

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Nachlassgericht – Richter – den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1. kostenpflichtig zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Erbfolge richte sich nach dem Testament vom ……2022, in dem der Erblasser auch seine Verfügung im Testament vom …..1980 widerrufen habe. An diesen Widerruf sei er nicht gehindert gewesen, weil die Schlusserbeneinsetzung im Testament vom ……1980 nicht wechselbezüglich zu seiner Einsetzung als Alleinerbe gewesen sei. Dies ergebe sich vor allem aus der Stellung der Freistellungsklausel im Text des Testaments. Da diese sich erst hinter der Schlusserbeneinsetzung und nicht bereits hinter der gegenseitigen Erbeinsetzung der Eheleute und vor der Schlusserbeneinsetzung befinde, sei die Schlusserbeneinsetzung von der Freistellung erfasst. Die im Anschluss daran befindliche Pflichtteilsstrafklausel stehe dem nicht entgegen, da sie nur dazu diene, den Strafcharakter einer Pflichtteilsgeltendmachung festzuschreiben. Darüber hinaus seien die Umstände der Testamentserrichtung zu berücksichtigen. Die Eheleute seien bei der Errichtung erst 36 Jahre alt gewesen, wobei die Ehefrau bereits tödlich erkrankt gewesen sei. Die Eheleute hätten die Wiederverheiratung des Ehemannes ausdrücklich in Betracht gezogen und diesen nicht für seine restliche Lebenszeit binden wollen. Die Ehefrau habe ihre Kinder durch die dann eingreifende Vor- bzw. Nacherbschaft abgesichert. Aus den späteren notariellen Entwürfen von Erbverträgen lasse sich nicht eindeutig auf einen Bindungswillen des Erblassers im Zeitpunkt der Testamentserrichtung schließen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1., mit der er seinen Antrag weiterverfolgt und seine erstinstanzlich vertretene Rechtsauffassung wiederholt und vertieft. Er meint, das Nachlassgericht habe die Notarin Dr. ….. als Zeugin vernehmen müssen, da der Erblasser, wie sich aus der entsprechenden Präambel der Erbvertragsentwürfe ergebe, ihr gegenüber im Jahr 2019 geäußert habe, dass die Schlusserbeneinsetzung im Testament von 1980 bindend habe sein sollen (Bl. 352 GA I).

Die Beteiligte zu 2. ist der Beschwerde entgegengetreten und hat den angefochtenen Beschluss verteidigt.

Mit Beschluss vom 06.12.2024 hat das Nachlassgericht der Beschwerde des Beteiligten zu 1. nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt, die beigezogenen Akten des Amtsgerichts – Nachlassgericht – Krefeld, Az. 37 VI 191/81 und Az. 45F IV 1331/22, sowie die Ausführungen unter Ziff. II. Bezug genommen.

II.

Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen nach den § 59 ff. FamFG zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 1. hat in der Sache keinen Erfolg.

A. Das Nachlassgericht hat dem Erben auf Antrag ein Zeugnis über sein Erbrecht zu erteilen, § 2353 BGB. Der Erbschein bezeugt demnach das Erbrecht zur Zeit des Erbfalles (Grünewald/Weidlich,BGB,84. Aufl. 2025, § 2353 Rn. 2). Der Erbschein ist nur zu erteilen, wenn das Nachlassgericht die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet, § 352e Abs. 1 Satz 1 FamFG.

B. Vorliegend hat das Nachlassgericht zutreffend angenommen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des vom Beteiligten zu 1. beantragten Erbscheins nicht vorliegen, weil er und sein Bruder …… nicht Erben nach dem Erblasser zu je ½ sind. Wie das Nachlassgericht zu Recht angenommen hat, richtet sich die in Rede stehende Erbfolge nach dem gemeinschaftlichen Testament vom ……2022, wonach die Beteiligte zu 2. den Erblasser als Alleinerbin beerbt hat.

1. Der Erblasser hat in dem gemeinsam mit der Beteiligten zu 2. errichteten formgültigen (vgl. §§ 2247, 2267 BGB) gemeinschaftlichen Testament vom …..2022 die Schlusserbeneinsetzung seiner Söhne, des Beteiligten zu 1. und seines Bruders …., in dem gemeinschaftlichen Testament vom ……1980 nach §§ 2253, 2254, 2258 Abs. 1 BGB wirksam widerrufen.

1.1. Alle Verfügungen von Todes wegen, die nicht wechselbezüglich i.S. des § 2270 BGB sind, können von jedem Ehegatten einseitig sowohl zu Lebzeiten des anderen als auch nach dessen Tode frei widerrufen werden (vgl. BayObLG, Beschluss vom 21. Juli 1992 – BReg 1 Z 62/91, Rn. 23, juris m.w.N.; MüKoBGB/Musielak, 9. Aufl. 2022, § 2271 Rn. 4, beck-online). Nach § 2258 Abs. 1 BGB wird durch die Errichtung eines Testaments ein früheres Testament insoweit aufgehoben, als das spätere Testament mit dem früheren in Widerspruch steht.

Die Schlusserbeneinsetzung im zweiten Satz des gemeinschaftlichen Testament vom …..1980, wonach der Erblasser und seine erste Ehefrau L… die gemeinsamen Kinder … und …. zu gleichen Teilen zu Erben des überlebenden Ehegatten eingesetzt haben, steht mit der Erbeinsetzung in § 2 Nr. 1 des gemeinschaftlichen Testaments vom ……2022, wonach der Erblasser und seine dritte Ehefrau, die Beteiligte zu 2., sich gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden zum unbeschränkten und alleinigen Erben einsetzen, in Widerspruch.

1.2. Die Wirksamkeit des Widerrufs der Schlusserbeneinsetzung im Testament vom …….1980 durch die Erbeinsetzung im Testament vom …….2022 hängt davon ab, dass die Schlusserbeneinsetzung der beiden Söhne durch den Erblasser in dem Testament vom ……1980 nicht wechselbezüglich i.S. des § 2270 Abs. 1 BGB zu der Erbeinsetzung des Erblassers als überlebender Ehepartner war. Das ist der Fall.

Wechselbezüglichkeit nach der genannten Vorschrift liegt vor, wenn die Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament Verfügungen getroffen haben, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen sein würde. Dies ist der Fall, wenn jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen oder fallen soll (Senat, Beschluss vom 11.04.2022, I-3 Wx 82/21 Rn. 39, juris m.w.N; OLG München, Beschluss vom 07.12.2017 – 31 Wx 337/17, Rn. 3, juris). Gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz BGB erlischt das Recht zum Widerruf mit dem Tode des anderen Ehegatten.

1.2.1. Ob Wechselbezüglichkeit im Sinne des § 2270 BGB vorliegt, ist nicht generell zu bestimmen, sondern muss für jede einzelne Verfügung gesondert geprüft und bejaht werden (Senat, Beschluss vom 11.04.2022, I-3 Wx 82/21 Rn. 39, juris; OLG München, Beschluss vom 07.12.2017, 31 Wx 337/17 Rn. 3, juris). Für das Verhältnis der Einsetzung des überlebenden Ehegatten zum Alleinerben gegenüber der Einsetzung des Schlusserben gibt es keine Regel, die Schlüsse auf eine bestimmte übereinstimmende Willenslage beider Ehegatten zuließe, und es gibt auch keine allgemeine Lebenserfahrung, dass jeder der sich gegenseitig bedenkenden Ehegatten den Schlusserben nur deshalb bedenken will, weil auch der andere dies tut (OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.12.2021 – 5 U 22/21, Rn. 44, juris).

Enthält ein gemeinschaftliches Testament keine klare und eindeutige Anordnung der Wechselbezüglichkeit, muss nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 2084 BGB) und für jede Verfügung gesondert ermittelt werden, ob sie wechselbezüglich ist oder nicht (OLG München, Beschluss vom 07.12.2017 – 31 Wx 337/17, Rn. 3, juris).

Für die Auslegung eines Testaments gemäß §§ 133, 2084 BGB sind alle Umstände, auch solche außerhalb der Testamentsurkunde, heranzuziehen und als Ganzes zu würdigen. Handelt es sich – wie hier – um ein gemeinschaftliches Testament, dann ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei der Auslegung stets zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teiles entsprochen hat. Das ist nötig, weil die beiderseitigen Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten nicht nur aufeinander abgestimmt werden (§ 2270 BGB), sondern erfahrungsgemäß nicht selten auch inhaltlich abgesprochen und insofern Ergebnis und Ausdruck eines gemeinsam gefassten Entschlusses beider Teile sind. Lässt sich bei der Auslegung der einzelnen Verfügungen eine derartige Übereinstimmung der beiderseitigen Vorstellungen und Absichten nicht feststellen oder lag eine solche nicht vor, dann muss allerdings auf den Willen gerade des Erblassers abgestellt werden, um dessen testamentarische Verfügung es geht. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Verfügungen der Ehegatten für den jeweils anderen Teil kommt es hierbei jedoch, anders als bei einseitigen Testamenten, nicht allein auf den Willen des betreffenden Testators an, um dessen Verfügung es geht; vielmehr muss gemäß dem hier anzuwendenden § 157 BGB eine Beurteilung aus der Sicht (Empfängerhorizont) des anderen Ehegatten stattfinden: Dieser muss die Möglichkeit haben, sich bei seinen Verfügungen auf diejenigen des anderen Teiles einzustellen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 07.10.1992 – IV ZR 160/91, Rn. 12, juris).

Insoweit sind Erklärungen, die der überlebende Ehegatte nach dem Tod des Erstversterbenden abgegeben hat, als Anzeichen für einen im Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments vorhandenen Willen der Testierenden zu berücksichtigen (BayObLG, Beschluss vom 16.03.2005 – 1Z BR 077/04, Rn. 33, juris). Ebenso können frühere Äußerungen der Erblasser oder ihre Vermögensverhältnisse Anhaltspunkte sein (OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.12.2021 – 5 U 22/21, Rn. 44, juris). Erhebliche Unterschiede in der Lebenserwartung auf Grund der Alters- oder Gesundheitsverhältnisse der Ehegatten können gegen die Wechselbezüglichkeit sprechen (OLG Saarbrücken, a.a.O., Rn. 46, juris).

Führt die Ermittlung des Erblasserwillens weder zur gegenseitigen Abhängigkeit noch zur gegenseitigen Unabhängigkeit der beidseitigen Verfügung, ist gemäß § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel Wechselbezüglichkeit anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zu Gunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Diese Auslegungsregel ist allerdings erst dann heranzuziehen, wenn nach Überprüfung aller inner- und außerhalb des Testaments liegenden Umstände verbleibende Zweifel am Erblasserwillen nicht zu beseitigen sind (Senat, Beschluss vom 11.04.2022, I-3 Wx 82/21 Rn. 40, juris; OLG München, Beschluss vom 07.12.2017, 31 Wx 337/17 Rn. 4, juris).

1.2.2. Unter Beachtung dieser Grundsätze ergibt sich vorliegend, dass eine Wechselbezüglichkeit zwischen der Erbeinsetzung des Erblassers zum Alleinerben durch seine vorverstorbene Ehefrau und die Schlusserbeneinsetzung der beiden gemeinsamen Söhne ….. und ….. durch den Erblasser nicht besteht:

1.2.2.1. Aus dem Wortlaut des Testaments ergibt sich bei isolierter Betrachtung keine Wechselbezüglichkeit. Das Testament sieht zwar die wechselseitige Begünstigung des überlebenden Ehepartners vor, verbunden mit der Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Söhne. Damit handelt es sich im Ausgangspunkt um eine Regelung, für die das Gesetz im Zweifel eine Wechselbezüglichkeit annimmt (§ 2270 Abs. 2 2. Fall BGB). Zugleich erfolgt im Anschluss an diese Erbeinsetzung aber die Klarstellung im dritten Satz des Testaments, dass dem überlebenden Ehepartner „keinerlei Beschränkungen auferlegt sein“ sollen (…); das spricht gegen eine bindende Schlusserbenbestimmung.

1.2.2.2. Der Wortlaut der Formulierung „keinerlei Beschränkungen“ lässt als solcher ebenfalls offen, ob sich die Befreiung des überlebenden Ehepartners sowohl auf Verfügungen des Erblassers zu Lebzeiten als auch auf Verfügungen von Todes wegen bezieht. Klarheit schafft insoweit allerdings die Stellung der in Rede stehenden Klausel im Testamentstext. Die Klausel findet sich in einem eigenen Textabsatz unmittelbar hinter der Schlusserbeneinsetzung. Damit bezieht sich die Befreiung des überlebenden Ehepartners auf die im vorangehenden Text des Testaments enthaltenen letztwilligen Verfügungen, mithin nicht nur auf die gegenseitige Erbeinsetzung der Eheleute, sondern gleichermaßen auch auf die Schlusserbeneinsetzung der beiden Söhne.

Nur für den entgegengesetzten Fall, dass sich eine solche Klausel zwischen der Regelung des ersten Erbgangs (nach dem Erstversterbenden) und der Regelung der Schlusserbfolge befindet, kann angenommen werden, dass sich eine nicht näher konkretisierte Freistellung auf Verfügungen des Überlebenden zu Lebzeiten beschränkt, mit der Folge, dass der Überlebende die volle Stellung eines unbeschränkten Erben (statt eines Vorerben) haben soll (Senat, Beschluss vom 20. April 2018 – I-3 Wx 202/17, Rn. 23; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.01.2014 – 3 Wx 75/13, Rn. 28, beide juris; BayObLG, Beschluss vom 30.08.1994 – BReg. 1 Z 71/84, FamRZ 1985, 209, beck-online).

So liegt der Fall hier gerade nicht. Der Erblasser und seine Ehefrau haben ihre Anordnung, dass dem überlebenden Ehepartner keinerlei Beschränkungen auferlegt sein sollen, in einem eigenen Absatz im Anschluss an die von ihnen zuvor getroffenen Erbeinsetzungen getroffen, und diese letztwillige Verfügung umfasst sowohl die wechselseitige Erbeinsetzung der Eheleute als auch die Schlusserbenberufung der beiden gemeinsamen Kinder. Das kann bei verständiger Auslegung nur dahin verstanden werden, dass sich die Befreiung auf alle im ersten Absatz des Testaments niedergelegten letztwilligen Verfügungen bezieht, der überlebende Ehegatte – vorliegend der Erblasser – also weder als Erbe seiner Ehefrau bei Rechtsgeschäften unter Lebenden noch in Bezug auf die Erbeinsetzung der beiden Kinder zu Schlusserben beschränkt oder gebunden sein sollte („keinerlei Beschränkungen“). Er sollte vielmehr frei über das Vermögen seiner Ehefrau verfügen können und keinen Einschränkungen zugunsten der gemeinsamen Kinder unterliegen. Es fehlt jedweder Anhaltspunkt für die Annahme, dass dieses nach dem Text des gemeinschaftlichen Testaments eindeutige Verständnis nicht dem letzten Willen der Eheleute entsprach. Erst recht ist ein abweichender letzter Wille im Text des gemeinschaftlichen Testaments nicht mindestens andeutungsweise zum Ausdruck gekommen. Dies wäre indes erforderlich, um der für privatschriftlich errichtete gemeinschaftliche Testamente geltenden Schriftform des § 2267 BGB zu genügen.

1.2.2.3. Der Umstand, dass der überlebende Ehepartner im Falle einer Wiederverheiratung nicht Vollerbe, sondern nur Vorerbe des vorverstorbenen Ehepartners werden soll, rechtfertigt kein abweichendes Auslegungsergebnis.

Die Stellung des überlebenden Ehepartners als Vorerbe beschränkt diesen allein in seiner Befugnis, Verfügungen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden vorzunehmen. Für den Fall der Wiederheirat soll der Überlebende nicht unbeschränkter Vollerbe des Nachlasses des Erstversterbenden sein, sondern lediglich die Stellung eines Vorerben erhalten, und dieser ist nach dem Gesetz (§§ 2113 bis 2115 BGB) in seiner Verfügungsbefugnis durch Rechtsgeschäft unter Lebenden beschränkt. Daraus kann indes nicht geschlussfolgert werden, dass sich auch die Befreiung des überlebenden Ehepartners („keinerlei Beschränkungen auferlegt sein“) auf Verfügungen durch Rechtsgeschäft zu seinen Lebzeiten beschränken muss und sich nicht auch auf Verfügungen von Todes wegen erstreckt. Ein solches Textverständnis würde missachten, dass die Wiederverheiratungsklausel die in demselben Satz des Testaments zuvor angeordnete umfassende Befreiung des überlebenden Ehepartners nicht erläutert, sondern einschränkt („mit der Maßgabe allerdings, dass ….“). Es ist schon im Ansatz verfehlt, aus dem Inhalt und der Reichweite der einschränkenden Wiederverheiratungsklausel auf den Umfang der zugunsten des letztversterbenden Ehepartners angeordneten Befreiung zu schließen. Eine solche Testamentsauslegung ist juristisch nicht vertretbar.

Im Übrigen adressiert die Wiederverheiratungsklausel nicht die testamentarisch angeordnete Nacherbenstellung der beiden Kinder der Eheleute, sondern alleine die Vollerbenposition des Erblassers nach seiner Ehefrau. Nach seinem sachlichen Regelungsgehalt modifiziert die Klausel die in Absatz 1 Satz 1 des gemeinschaftlichen Testaments niedergelegte gegenseitige Alleinerbenberufung der Eheleute. Die Alleinerbenstellung des überlebenden Ehepartners wird jeweils aufschiebend bedingt eingeräumt und wandelt sich im Falle der Wiederverheiratung des überlebenden Ehepartners in eine Vorerbenstellung an dem Nachlass des vorverstorbenen Ehepartners um. Berücksichtigt man, dass die Ehefrau im Zeitpunkt der Testamentserrichtung bereits todkrank war, betraf die Wiederverheiratungsklausel bei normalem Gang der Dinge die Erbfolge nach ihrem Tod. Rechtliche Konsequenz der Anordnung ist, dass (1) der Erblasser ab dem Zeitpunkt seiner Wiederverheiratung über den Nachlass seiner Ehefrau nicht mehr unbeschränkt durch Rechtsgeschäft unter Lebenden verfügen konnte (vgl. §§ 2113 ff. BGB) und (2) zudem die beiden Söhne seit der erneuten Heirat ihres Vaters als Nacherben ihrer Mutter zu gleichen Teilen berufen sind. Ob diese Nacherbenberufung zu gleichen Teilen das Ergebnis einer (einfachen oder ergänzenden) Testamentsauslegung ist oder aus den Regeln der gesetzlichen Erfolge (§ 1924 Abs. 1 und 4 BGB) folgt, kann dabei auf sich beruhen. Alles spricht dafür, dass diese – für den Fall der Wiederverheiratung verfügte (und auch eingetretene) – Nacherbenberufung der beiden Söhne durch die Ehefrau wechselbezüglich zu der Alleinerbenberufung der Ehefrau durch den Erblasser ist. Das berührt indes nicht die – vorliegend alleine zur Beurteilung stehende – Befugnis des Erblassers, über seinen eigenen Nachlass letztwillig anders als in dem gemeinschaftlichen Testament vom …..1980 geschehen zu verfügen. Die Nacherbenstellung des Beteiligten zu 1. und seines Bruders ….. hat nur zur Konsequenz, dass die Beteiligte zu 2. zwar Alleinerbin des Erblassers geworden ist, dessen Nachlass aber nicht das noch vorhandene Vermögen der ersten Ehefrau des Erblassers umfasst. Dieses gebührt vielmehr dem Beteiligten zu 1. und seinem Bruder ….. als Nacherben ihrer Mutter.

1.2.2.4. Von der infolge Tod und Wiederverheiratung eingetretenen Schlusserbenstellung der beiden Söhne an dem Nachlass ihrer Mutter zu unterscheiden ist die Frage, ob der Erblasser darüber hinaus gehindert ist, über seinen eigenen Nachlass anders als im gemeinschaftlichen Testament vom ……1980 geschehen zu verfügen. Das ist nicht der Fall.

Der Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments vom ……1980 enthält keinen einzigen Hinweis darauf, dass die Ehefrau L….. ihren Ehemann nur deshalb zu ihrem (Voll- oder Vor-)Erben berufen hat, weil dieser die beiden Söhne zu eigenen Schlusserben bestimmt hat. Die Eheleute haben den bevorstehenden frühen Tod der Ehefrau und die angesichts des damaligen Lebensalters des Erblassers ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit einer Wiederverheiratung des Ehemannes bedacht und in ihrem Testament geregelt. Sie haben dazu die letztwillige Anordnung getroffen, dass der Ehemann Alleinerbe wird und unbeschränkt über den Nachlass und sein eigenes Vermögen – auch letztwillig – verfügen kann, dass sich die Vollerbenstellung des Ehemannes im Falle einer Wiederverheiratung allerdings in eine Vorerbenposition umwandelt und die beiden Söhne Nacherben ihrer Mutter werden.

Diese testamentarischen Anordnungen sind vor dem Hintergrund der damaligen Lebenssituation der Eheleute ….. nachvollziehbar und plausibel. Der Erblasser und seine Ehefrau L…. waren im Juni 1980 beide 36 Jahre alt, wobei die Ehefrau im Zeitpunkt der Testamentserrichtung tödlich erkrankt war und nur noch eine kurze Lebenserwartung hatte. Die gemeinsamen Söhne waren damals drei und sechs Jahre alt. Die Eheleute, die beide kein nennenswertes Vermögen in die Ehe gebracht hatten, hatten im Jahr 1976 gemeinsam ein Eigenheim zum Preis von 147.175 DM erworben (Bl. 165 GA I), auf dem noch erhebliche Verbindlichkeiten lasteten. Bei vernünftiger und lebensnaher Betrachtung gingen die Eheleute davon aus, dass der Erblasser seine Ehefrau überleben und mit den minderjährigen Söhnen zurückbleiben würde. Die Alleinerbenberufung des Erblassers diente ersichtlich der Erhaltung der Verfügungsbefugnis des Vaters über das gemeinsame Vermögen und der finanziellen Absicherung der Familie, da er die Familie zukünftig alleine zu versorgen und die erheblichen Verbindlichkeiten alleine abzutragen hatte. Aus dem Testament ist überdies ersichtlich, dass die Eheleute die Wiederverheiratung (des Erblassers) und damit auch die spätere Existenz weiterer gesetzlicher Erb- und Pflichtteilsberechtigter in Betracht zogen. Für diesen Fall war es naheliegend, dass die Ehefrau L….. das ihr zuzuordnende Vermögen für ihre leiblichen Kinder erhalten wollte, was durch die Wiederverheiratungsklausel in Verbindung mit der aufschiebend bedingten Vorerbschaft des Überlebenden Ausdruck gefunden hat. Andererseits entsprach es dem Interesse des Erblassers als dem aller Voraussicht überlebenden Ehepartner, sich hinsichtlich der Schlusserbeneinsetzung nicht bis an sein Lebensende zu binden, dies auch vor dem Hintergrund, dass er das in Zukunft von ihm erwirtschaftete Vermögen alleine oder ggfs. mit einer neuen Ehefrau gemeinsam erarbeitete und eventuell später geborene weitere eigene Kinder nicht von der Erbfolge ausschließen wollte (vgl. zu einem ähnlichen Lebenssachverhalt OLG Saarbrücken, a.a.O., Rn. 51 ff.). Es lag erkennbar im Interesse des Ehemannes, für den Fall der Wiederverheiratung die Testierfreiheit über sein eigenes Vermögen zu behalten. Dieses Interesse war aus Sicht der Ehefrau L…. auch vernünftig und billigenswert. Andererseits lag es in ihrem (der Ehefrau) Interesse, dass bei einer erneuten Heirat ihres Ehemannes das eigene Vermögen den beiden Söhnen zugutekommt. Dem trägt die Wiederverheiratungsklausel Rechnung, die wechselbezüglich zur Erbeinsetzung der Ehefrau durch ihren Ehemann anordnet, dass mit der Wiederverheiratung die beiden Söhne Nacherben auf das Vermögen der Mutter werden.

Dafür, dass der überlebende Ehemann darüber hinausgehend auch gehindert sein sollte, die Schlusserbenberufung seiner Söhne in Bezug auf das eigene Vermögen aufzuheben, spricht nichts. Die dahingehende Annahme der Beschwerde lässt die vorstehend dargestellten berechtigten Belange des Ehemannes vollkommen außer Betracht und findet im Text des gemeinschaftlichen Testaments vom ……1980 nicht andeutungsweise irgendeinen Niederschlag.

1.2.2.5. Ebenso wenig spricht die Pflichtteilsstrafklausel im letzten Absatz des Testaments für eine bindende Schlusserbeneinsetzung. Eine solche ist insbesondere angenommen worden, wenn in dem Testament – anders als im vorliegenden Fall – keine Freistellungsklausel enthalten ist (siehe z.B. OLG München, Beschluss vom 16.07.2012 – 31 Wx 290/11, Rn. 26, juris. In dem zugrundliegenden Fall befand sich die Regelung in einem notariellen Testament). Zwar ist eine Pflichtteilsstrafklausel, die dem seinen Pflichtteil fordernden Abkömmling die testamentarisch vorgesehene Schlusserbenstellung entzieht, bei streng juristischer Betrachtung nur dann notwendig, wenn der überlebende Ehepartner die Schlusserbenbestimmung nicht mehr abändert kann. Daraus kann aber nicht umgekehrt der Schluss gezogen werden, dass eine Pflichtteilsstrafklausel zwangsläufig den Willen der Testierenden zum Ausdruck bringt, dass ihre testamentarisch verfügte Schlusserbenbestimmung wechselbezüglich ist. Mit dem Inhalt und Zweck der Pflichtteilsstrafklausel ist es durchaus auch vereinbar, dass die Ehegatten dem Überlebenden freie Hand für die Regelung der Schlusserbfolge lassen und lediglich dem Kind, das nach dem Tode des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangt, jede Aussicht auf eine Beteiligung als Erbe am Nachlass des Letztversterbenden nehmen wollen. Ziel der Strafklausel ist es dann, den überlebenden Ehepartner vor Pflichtteilsansprüchen seiner Abkömmlinge zu schützen. Darin dürfte – vor allem aus der Sicht juristischer Laien – in erster Linie der Zweck und Nutzen einer Pflichtteilsstrafklausel liegen. Denn im Allgemeinen übt bereits die Schlusserbenberufung als solche – ohne Rücksicht auf ihre Abänderbarkeit durch abweichende Verfügung von Todes wegen – einen hinreichenden Druck aus, um den Pflichtteilsberechtigten von der Geltendmachung seiner Ansprüche abzuhalten. Das gilt jedenfalls dann, wenn es sich – wie im Entscheidungsfall – beim Pflichtteilsberechtigten um einen juristischen Laien handelt. Denn dieser wird mangels hinreichender Rechtskenntnisse und eines fehlenden juristischen Problembewusstseins weder die Frage nach der Unabänderlichkeit seiner Schlusserbenberufung aufgrund Wechselbezüglichkeit stellen noch diese beantworten können. Es ist deshalb auch bei der Verwendung einer Strafklausel ohne weiteres möglich, dass Ehegatten im Rahmen ihrer Vorstellungen größeres Gewicht darauf legen, dem Überlebenden die freie Verfügung über den gemeinschaftlichen Nachlass einzuräumen, weil sie sich gegenseitig das Vertrauen entgegengebracht haben, der Überlebende werde unter Berücksichtigung der weiteren Entwicklung eine gerechte Regelung für die Schlusserbfolge treffen (OLG Hamm, Beschluss vom 26.02.2004 – 15 W 486/03, NJW-RR 2004, 1520, 1522, beck-online).

Im Übrigen liegt es bei von juristischen Laien erstellten letztwilligen Verfügungen nahe, dass sie vielfach vorformulierte Klauseln verwenden, ohne sich vertiefte und umfassende Gedanken über deren rechtliche Bedeutung im Zusammenhang mit weiteren in der Verfügung enthaltenen erbrechtlichen Regelungen Gedanken zu machen. Wie das Nachlassgericht zutreffend ausgeführt hat, ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch im Entscheidungsfall davon auszugehen, dass die Eheleute zum Schutz des überlebenden Ehepartners den Strafcharakter der ihr Testament abschließenden Pflichtteilsklausel im Blick hatten und dieser keine weitergehende Bedeutung in Bezug auf die vorstehend getroffenen erbrechtlichen Regelungen beimessen wollten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Januar 2014 – I-3 Wx 64/13, Rn. 25, juris). Jedenfalls fehlt im Streitfall für eine abweichende Intention der Eheleute ….. und die Annahme, diese hätten den vorstehend dargestellten – und juristisch nicht einfach gelagerten – Zusammenhang zwischen einer Pflichtteilsstrafklausel und der Verbindlichkeit der Schlusserbenberufung erkannt und bedacht, jedweder Anhaltspunkt.

1.2.2.6. Aus dem späteren, d.h. nach dem Tod der ersten Ehefrau L…. zu Tage getretenen, Verhalten des Erblassers lassen sich keine belastbaren Rückschlüsse auf die Bindungswirkung der Schlusserbeneinsetzung bzw. den gemeinsamen Willen der Eheleute bei Errichtung des Testaments ziehen. Eine Vernehmung der Notarin Dr. ….. als Zeugin zu Äußerungen des Erblassers, ob die Schlusserbeneinsetzung seinerzeit von den Eheleuten wechselbezüglich verstanden worden ist oder nicht, ist nach § 26 FamFG deshalb nicht veranlasst.

1.2.2.6.1. Die Vertragsentwürfe der Notarin ….. enthalten zum einen unterschiedliche Angaben zu der Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung im Testament von 1980:

In den sechs Vertragsentwürfen, die sie zwischen dem 25.11.2019 und dem 28.10.2021 errichtet hat, heißt es in der Vorbemerkung unter A Abs. 6:

„An einer solchen Verfügung (d.h. gegenseitige Erbeinsetzung) sehen sich die Beteiligten zu 1 und 2 (lies: der Erblasser und die Beteiligte zu 2) durch die Bindungswirkungen des vorzitierten Gemeinschaftlichen Testaments von Herrn ….. und seiner ersten Ehefrau L…. gehindert“ (Bl. 97 GA I).“

In Teil E, dem Erbvertrag, heißt es unter § 1:

„Ich (…) habe mit meiner verstorbenen Ehefrau L….. (…) ein Gemeinschaftliches handschriftliches Testament errichtet. Die darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen sind mit Bindungswirkung angeordnet worden. Vor dem Hintergrund der in Teil B. enthaltenen Erklärungen und der dadurch wiedererlangten Testierfreiheit treffe ich nachfolgende letztwillige Verfügungen“ (Anlagen A 4, A 5, Bl. 42 ff. GA I, Bl. 97 f. GA I).

Demgegenüber heißt es in dem Entwurf vom 04.08.2022 und in dem eröffneten Erbvertrag vom 05.08.2022:

„An einer solchen Verfügung sehen sich die Beteiligten zu 1 und 2 (lies: der Erblasser und die Beteiligte zu 2) durch die etwaigen Bindungswirkungen des vorzitierten gemeinschaftlichen Testaments von Herrn ….. und seiner ersten Ehefrau L…. möglicherweise gehindert.“

In Teil E, dem Erbvertrag, heißt es unter § 1:

„Ich (…) habe mit meiner verstorbenen Ehefrau L…. (…) ein gemeinschaftliches handschriftliches Testament errichtet. Die darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen sind möglicherweise mit Bindungswirkung angeordnet worden. Vor dem Hintergrund der in Teil B. enthaltenen Erklärungen und der dadurch jedenfalls wiedererlangten Testierfreiheit treffe ich nachfolgende letztwillige Verfügungen.“ (Bl. 129, 139 GA I).

In dem von der Beteiligten zu 2 verfassten und von dem Erblasser mitunterzeichneten gemeinschaftlichen Testament vom 04.08.2022 heißt es in der Einleitung auf Seite 2 f:

„Bei der Abfassung des Testamentes waren meine damalige Ehefrau und ich darüber einig, dass der Letztversterbende von uns stets über sein Vermögen zu Lebzeiten und von Todes wegen frei verfügen können soll, d.h. auch die Schlusserbenordnung ändern können soll. Genau dies sollte auch durch die Formulierung, dass der überlebende Ehegatte keinerlei Beschränkungen unterliegt, zum Ausdruck gebracht werden. Es war meiner damaligen Ehefrau aber auch daran gelegen, dass für den Fall, dass ich wieder heirate, das bei meinem Tod noch von ihrem Vermögen in meinem Vermögen vorhandene Vermögen nicht an eine spätere Ehefrau fließt, sondern den gemeinsamen Kindern zugutekommt. Daher sollte ich bei Wiederheirat dann nur Vorerbe sein. Ich gehe insofern davon aus, dass ich an der Errichtung dieses Testamentes nicht durch das vorgenannte Testament gehindert bin.“

Angesichts dieser sich diametral widersprechender Vorbemerkungen und Erklärungen in den Texten ist davon auszugehen, dass diese jeweils infolge unterschiedlicher Beratung durch verschiedene Juristen zustande gekommen sind und nicht der Erinnerung des Erblassers an die Motivlage der Eheleute im Jahr 1980 entspringen. Bei diesen handelte es sich um juristische Laien.

Dass die Formulierungen Ausfluss unterschiedlicher juristischer Beratung sind, belegt die erste Email vom 25.11.2019 der Notarin ….., mit der sie den Beteiligten zu 1 und zu 2 sowie ….. und ….. den ersten Vertragsentwurf übersandt hat:

„Ausweislich des Erbscheins ist nach Frau L…. eine Vor- und Nacherbschaft angeordnet. Zusätzlich enthält das Testament wechselbezügliche Schlusserbeinsetzungen“ (Anlage A 1, Bl. 101 GA I).

Dies spricht dafür, dass die Notarin mit der erbrechtlichen Beratung beauftragt worden war und ihr sämtliche Unterlagen überlassen worden waren und sie selbst vor Erstellung des ersten Vertragsentwurfs zu dem Schluss kam, die Schlusserbeneinsetzung in dem Testament von 1980 sei wechselbezüglich erfolgt. In den späteren Emails der Notarin seit dem 02.12.2019 bis zum 28.10.2021, die auf Telefonate mit dem Erblasser Bezug nehmen, geht es nicht um die (etwaige) Bindungswirkung der Schlusserbenregelung, sondern insbesondere um die Möglichkeiten der Abfindung der Nacherbenanwartschaft (Bl. 102 ff. GA I). Anhaltspunkte dafür, dass die Schlusserbeneinsetzung Gegenstand der Telefongespräche mit dem Erblasser war, bestehen folglich nicht.

Ende Juli 2022 beriet hingegen Rechtsanwalt B…. den Erblasser in der Erbangelegenheit und vertrat den Standpunkt, dass die Schlusserbeneinsetzung nicht wechselbezüglich sei (Schriftsatz vom 25.10.2022, Anlage 3, Bl. 37 ff. GA I).

Sowohl die nachfolgend erstellten Vertragsentwürfe der Notarin als auch die Vorbemerkung in dem gemeinschaftlichen Testament sind von dieser Rechtsauffassung beeinflusst.

1.2.2.6.2. Eine Vernehmung von Zeugen zur Wechselbezüglichkeit der in Rede stehenden testamentarischen Verfügungen kommt überdies auch deshalb nicht in Betracht, weil sich der diesbezügliche Sachvortrag des Beteiligten zu 1. in der pauschalen und einer juristischen Subsumtion schon im Ansatz nicht zugänglichen bloßen Rechtsbehauptung wechselbezüglicher und bindender letztwilliger Verfügungen erschöpft. Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, durch welche konkreten Umstände oder Äußerungen die Eheleute bei Abschluss des gemeinschaftlichen Testaments über den niedergelegten Text ihrer letztwilligen Verfügung hinaus den Willen zum Ausdruck gebracht haben sollen, wechselbezügliche Anordnungen auch in Bezug auf die Schlusserbenberufung der beiden Söhne an dem Nachlass des Vaters treffen zu wollen.

1.2.2.7. Unter Berücksichtigung des Wortlauts und der textlichen Systematik des Testaments vom …..1980, den Lebensverhältnissen der Eheleute im Zeitpunkt der Errichtung sowie des Verhaltens des Erblassers im Nachgang ergeben sich demnach keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Schlusserbeneinsetzung des Beteiligten zu 1 und seines Bruders …. nach dem damaligen Willen der Handelnden nicht wechselbezüglich erfolgen und insbesondere den überlebenden Erblasser nach dem Tode der Mutter seiner Söhne nicht binden sollte, so dass dieser die mit dem Testament vom …..2022 vorgenommene Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2 wirksam vornehmen konnte (vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O., Rn. 55).

1.3. Angesichts des eindeutigen Auslegungsergebnisses bedurfte es eines Rückgriffs auf die Zweifelsregelung des § 2270 Abs. 2 2. Fall BGB nicht.

2. Auf die Wirksamkeit der Anfechtung des Testaments vom ……1980 durch die Beteiligte zu 2 im Schriftsatz vom 22.06.2023 (Bl. 70 GA I) kommt es demnach nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Danach soll das Gericht die Kosten eines erfolglos gebliebenen Rechtsmittels demjenigen der Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Für einen Ausnahmefall ist hier nichts ersichtlich.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 oder Nr. 2 FamFG nicht vorliegen.

Die Geschäftswertfestsetzung folgt aus §§ 61 Abs. 1, 40 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 GNotKG. Sie beruht auf den Angaben der Beteiligten zu 2 zum Wert des Nachlasses des Erblassers im Schriftsatz vom 30.08.2023 (Bl. 165 f., 232 GA I), denen der Beteiligte zu 1 nicht entgegengetreten ist.

---