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Erbschein - Unauffindbarkeit des Original-Testaments

OLG Braunschweig - Az.: 1 W 155/17 - Beschluss vom 16.03.2018

Der Beschluss des Amtsgerichts H. – Nachlassgericht – vom 24.10.2017 wird aufgehoben.

Die Tatsachen für die Erteilung des von der Beschwerdeführerin beantragten Erbscheins werden für festgestellt erachtet.

Das Amtsgericht H. – Nachlassgericht – wird angewiesen, den beantragten Erbschein zu erteilen, der die Beschwerdeführerin als Alleinerbin nach dem am 03.10.2016 verstorbenen D. H.B. ausweist.

Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin beantragte mit notariell beurkundeten Erbscheinsantrag vom 29.11.2016, der mit Schriftsatz vom 07.12.2016 an das Amtsgericht H. übermittelt wurde und auf den Bezug genommen wird (Bl. 3 ff. d.A.), die Erteilung eines Erbscheins, wonach sie alleinige Erbin des am 03.10.2016 verstorbenen Herrn D. H. B. ist.

In dem notariell beurkundeten Erbscheinsantrag erklärte die Beschwerdeführerin, dass sie zusammen mit dem Erblasser im Jahr 2015 privatschriftlich ein gemeinschaftliches Testament errichtet habe, in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt haben. Nach der Erinnerung der Beschwerdeführerin habe es folgenden Wortlaut gehabt:

"Berliner Testament

Wir, D. B., geb. am … in B. und D. B., geborene W., geb. am … in H., setzen uns gegenseitig als Alleinerben ein. Der Überlebende von uns wird unsere gemeinsamen Kinder N. und J. zu den alleinigen Schlusserben einsetzen. Die Kinder sollen zu gleichen Teilen erben."

Das Testament sei seinerzeit von der Beschwerdeführerin handschriftlich geschrieben worden und von ihr und dem Erblasser eigenhändig unterschrieben worden. Aktuell könne das Testament trotz intensiver Suche nicht aufgefunden werden. Nach dem Erbfall sei das Testament noch vorhanden gewesen. Die Beteiligte habe es persönlich in den Händen gehalten. Ferner habe es auch die Zeugin J. B. gesehen und auch gelesen. Ferner erklärte der Zeuge N. B. in der Urkunde, dass er das Testament zwar nicht gesehen habe, er aber seiner Mutter und seiner Schwester glaube. Sehr wahrscheinlich sei das Testament versehentlich beim Entsorgen alter Unterlagen abhandengekommen. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zeugin J. und der Zeuge N. B. versicherten in der notariellen Urkunde vom 29.11.2016 die Richtigkeit ihrer Angaben an Eides Statt.

Mit Verfügung vom 19.12.2016 wies die Rechtspflegerin beim Amtsgericht H. – Nachlassgericht - darauf hin, dass vorbehaltlich der Zuständigkeit des Amtsgerichts H. Bedenken gegen die Erteilung des beantragten Erbscheins bestehen. Ein Erbschein aufgrund testamentarischer Erbfolge könne nur erteilt werden, wenn ein Testament auch tatsächlich vorgelegt werden könne. In besonderen Fällen könne ausnahmsweise auch eine Kopie als ausreichend erachtet werden. Nach Einschätzung des Gerichts könne im vorliegenden Fall lediglich ein Erbschein nach gesetzlicher Erbfolge erteilt werden.

Nach einer Stellungnahme des Notars mit Schriftsatz vom 28.12.2016, auf den Bezug genommen wird (Bl. 17 f. d.A.), teilte die Rechtspflegerin mit weiterer Verfügung vom 26.01.2017 mit, dass Form und Inhalt eines nicht mehr auffindbaren Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln festgestellt werden könnten. Um wirksam zu sein, müsse sowohl die formgerechte Errichtung als auch grundsätzlich der Gesamtinhalt zuverlässig nachgewiesen werden. An den Nachweis seien wegen der ausschlaggebenden Bedeutung strenge Anforderungen zu stellen. Das Vorhandensein des Testaments, der Inhalt sowie der Bestand könne hier nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, nicht zuletzt deswegen, da noch nicht einmal eine Kopie existiere. Es werde daher um Änderung des Erbscheinsantrags binnen 4 Wochen gebeten, nach ergebnislosen Fristablauf werde der Antrag zurückgewiesen.

Mit weiterem Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 22.05.2017 wies die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Zeugin J. B. an Eides Statt den für sie wirtschaftlich nachteiligen Sachverhalt versichert habe, dass ihre Mutter Alleinerbin nach dem vorverstorbenen Vater geworden sei. Ferner werde die Sachverhaltsdarstellung dahingehend ergänzt, dass die Zeugin J. B. das Testament auf dem Schreibtisch in der gemeinsamen Wohnung des Erblassers und der Antragstellerin gesehen habe. Es sei in einer Mappe mit anderen Unterlagen wie der privatschriftlichen Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung des Erblassers aufbewahrt worden. Nachdem der Erblasser am 24.09.2016 ins Krankenhaus gekommen sei, habe die Zeugin J. B. im Krankenhaus festgestellt, dass sich in der Mappe neben der Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung auch das ihr bereits bekannte Testament befinde. Sie habe dabei das Testament zum 2. Mal vollinhaltlich zur Kenntnis genommen.

Mit weiterer Verfügung vom 20.06.2017 teilte die Rechtspflegerin mit, dass das Nachlassgericht weiterhin nicht ausreichend vom Inhalt des Testaments überzeugt sei, sodass ein Erbschein aufgrund testamentarischer Erbfolge ausscheide. Es werde um Antragsänderung bis zum 31.07.2017 gebeten. Im Übrigen wird auf den Hinweis (Bl. 24 d.A.) Bezug genommen.

Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 27.09.2017 nochmals Stellung nahm, wies das Amtsgericht H. – Nachlassgericht – mit Beschluss vom 24.10.2017, auf den Bezug genommen wird (Bl. 28 ff. d.A.), den Erbscheinsantrag vom 07.12.2016 zurück.

Wenn eine Testamentsurkunde nicht auffindbar sei, komme der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, dass es die Wirksamkeit nicht berühre, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden sei. In einem solchen Fall könnten sowohl die Errichtung als auch der Inhalt eines Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. An diesen Nachweis seien indes strenge Anforderungen zu stellen. Die Mitteilung der Zeugin J. B. vermöge lediglich betreffend der Errichtung des Testaments zu überzeugen. Der Inhalt des Testaments sei wegen der Formstrenge der für die Errichtung eines Testaments geltenden Maßstäbe nicht ausreichend zur Überzeugung des Gerichts dargelegt, zumal keine Kopie des Testaments vorgelegt werden konnte.

Gegen den am 08.11.2017 zugestellten Beschluss hat die Beschwerdeführerin mit beim Amtsgericht H. am 22.11.2017 eingegangenen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten Beschwerde eingelegt.

Das Amtsgericht H. hat der Beschwerde mit Beschluss vom 28.11.2017 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Braunschweig zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beschwerdeführerin hat ihre Beschwerde mit Schriftsatz vom 22.01.2018, auf den verwiesen wird (Bl. 39 ff. d.A.), begründet und ausführlich ihre Rechtsansicht erläutert, dass Erstellung und Inhalt eines abhanden gekommenen Testaments nicht durch eine Kopie nachgewiesen werden müssten, sondern dass ein entsprechender Nachweis mithilfe aller anderen zulässigen Beweismittel geführt werden könne, insbesondere auch durch Zeugenaussagen.

Der Senat hat das Beschwerdeverfahren mit Beschluss vom 06.02.2018 auf den Einzelrichter übertragen, der die Beschwerdeführerin in der Sitzung vom 09.03.2018 persönlich angehört sowie die Zeugin J. B. vernommen hat. Auf das Protokoll der Sitzung vom 09.03.2018 wird Bezug genommen.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist in der Sache erfolgreich.

Der mit Schriftsatz vom 07.12.2016 beantragte Erbschein, der die Beschwerdeführerin als Alleinerbin nach ihrem vorverstorbenen Ehemann ausweist, ist gemäß §§ 2353 ff. BGB, 352 FamFG durch das Nachlassgericht zu erteilen.

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem am 03.10.2016 verstorbenen Ehegatten im Jahr 2015 ein wirksames gemeinschaftliches Testament erstellte, in welchem sich die Ehegatten gegenseitig als Alleinerben einsetzten. Daran, dass dieses Testament den maßgeblichen letzten Willen des Erblassers darstellte, bestehen keine Zweifel.

Die Überzeugung beruht einerseits auf der bereits in der notariellen Urkunde vom 29.11.2016 erfolgten Versicherung der Beteiligten D. B. und der Zeugin J. B. an Eides Statt sowie andererseits auf der persönlichen Anhörung der Beteiligten D. B. und der Zeugenaussage ihrer Tochter J. B. in der Sitzung vom 09.03.2018.

Das Nachlassgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass gemäß §§ 2355, 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen ist, auf die das Erbrecht gestützt wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 16. April 2008 – 31 Wx 94/07 –, juris Rn. 9). Ist diese jedoch nicht auffindbar (vgl. § 2356 Abs. 1 Satz 2 BGB), können die Errichtung und der Inhalt eines Testaments auch mit Hilfe anderer Beweismittel dargetan werden, wobei an den Nachweis strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. BayObLGZ 2004, 91/92; BayObLG FamRZ 2001, 945/946 m.w.N.; KG FamRZ 2007, 1197; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 1313/1314).

Die Sachverhaltsermittlung und die Beweiswürdigung des Nachlassgerichts ist indes unzutreffend, da einerseits nicht gewürdigt worden ist, dass die Zeugin J. B. bereits in der notariellen Urkunde vom 29.11.2016 nicht nur die Errichtung, sondern auch den Inhalt des von ihr gelesenen Testaments an Eides Statt versichert hat. Mit der bloßen Versicherung an Eides Statt hätte sich das Nachlassgericht indes nicht begnügen dürfen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08. Oktober 2015 – 11 Wx 78/14 –, juris Rn. 13), sondern es hätte zudem die Zeugin zur Existenz und dem Inhalt des Testaments vernehmen müssen, anstatt sich ohne Durchführung einer Beweisaufnahme vorab darauf festzulegen, dass der Inhalt des – nach Darstellung des Erbscheinsantrags einfachen – Ehegattentestaments nur durch die Vorlage einer Kopie und nicht durch eine Aussage der Zeugin B. bewiesen werden kann.

Im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gemäß § 26 FamFG wäre das Nachlassgericht angehalten gewesen, eine förmliche Beweiserhebung gemäß § 30 FamFG durch Vernehmung der Zeugin J. B. durchzuführen, da das förmliche Beweisverfahren (Strengbeweis) stets dann den Vorzug verdient, wenn es auf die Erweisbarkeit bestimmter Einzeltatsachen ankommt wie Errichtung und Inhalt eines nicht mehr vorhandenen Testaments (vgl. Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 28. Januar 1992 – BReg 1 Z 64/91 –, juris Rn. 11 m.w.N.).

Die Beschwerdeführerin hat in der nichtöffentlichen Verhandlung des Senats vom 09.03.2019 zunächst sehr gut nachvollziehbar die Umstände der Erstellung des mit ihrem Ehegatten gemeinsam errichteten Testaments geschildert. Dass sich beide Ehegatten vor dem Hintergrund der im Jahr 2014 dem Ehemann gestellten Krebsdiagnose und einer von den Ärzten mitgeteilten Lebenserwartung von einigen Monaten dazu entschlossen, ihre Rechtsnachfolge durch eine gemeinsame letztwillige Verfügung zu regeln, ist äußerst naheliegend. Auf Nachfrage hat die Beschwerdeführerin auch die – für sie offenkundig selbstverständlichen – Umstände der wirksamen Errichtung des gemeinsamen Testaments durch die Ehegatten klargestellt. Auch die gewollte einfache inhaltliche Regelung der letztwilligen Verfügung stellte sich vor dem Hintergrund der Lebensverhältnisse beider Ehegatten als sehr lebensnah dar, da verständlicherweise beide Ehegatten darauf abzielten, dass der überlebende Ehegatte das als gemeinsam angesehene Vermögen zunächst als Alleinerbe zur Verfügung hatte, bevor mit dem Tod des zweiten Ehegatten das gesamte verbliebene Vermögen zu gleichen Teilen auf die beiden gemeinsamen Kinder übergehen sollte. Die Beschwerdeführerin hat ferner für das Gericht nachvollziehbar dargelegt, dass die Ehegatten bei der Testamentserrichtung die Einheitslösung mit Voll- und Schlusserbfolge vor Augen hatten, also den Fall des Berliner Testaments, auf den auch die Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB abzielt. Für die Glaubhaftigkeit der Darstellung der Beteiligten D. B. spricht einerseits ihre lebendige und von emotionalen Äußerungen begleitete Schilderung der Geschehensabläufe in Zusammenhang mit der Errichtung des Testaments sowie der Einlieferung ihres Ehegatten ins Krankenhaus am 24.09.2016 sowie ihre detaillierte Schilderung zur Aufbewahrung des Testaments in einem Klemmordner gemeinsam mit Vollmachten und Patientenverfügung. Insbesondere auch die geschilderte Reaktion der Ärztin, die die Beteiligte für die Ordnung der in der Mappe ausgehändigten Unterlagen lobte und zudem aber äußerte, dass sie das in der Mappe befindliche Testament nicht benötige, spricht für die glaubhafte Darstellung eigenen Erlebens der Beschwerdeführerin. Schließlich erscheint auch die Schilderung des Abhandenkommens des Testaments äußerst plausibel, da die Beschwerdeführerin insoweit gut nachvollziehbar erläutert hat, dass sie nach dem Tod ihres Ehegatten einfach alle Unterlagen und Geräte, die sie schmerzlich belasteten, habe loswerden wollen, so dass sie die besagte Mappe mit der nicht mehr benötigten Vollmacht und Patientenverfügung, in der sich das Testament befunden habe, mit anderen Unterlagen entsorgt habe.

Eine entscheidende Bedeutung für die Feststellung der wirksamen Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments sowie der gegenseitigen Einsetzung der der Ehegatten als Alleinerben kommt indes der Aussage der Zeugin J. B. zu. Insbesondere vor dem Hintergrund der geschilderten eigenen Emotionen bei der zufälligen Entdeckung des Testaments im Jahr 2015 in der Stube ihres Elternhauses wirkte die Aussage der Zeugen sehr glaubhaft. Auch die Schilderung der Aufbewahrung des Testaments in einem Klemmhefter mit blauem Rücken und einem transparenten Deckel, den die Zeugin im Krankenhaus bei der notfallmäßigen Einlieferung ihres Vaters vor seinem Tod wiedererkannte, spricht für die Authentizität der Zeugenaussage, da die Zeugin über Detailwissen verfügte, dass zuvor auch die Beschwerdeführerin mitgeteilt hatte, ohne dass die Aussage der Zeugin Anhaltspunkte dafür vermittelt hätte, mit der Beschwerdeführerin abgesprochen zu sein. Ferner spricht die plastische Schilderung ihrer Gefühle nach dem Durchblättern des Klemmhefters im Krankenhaus für eine Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin, so dass davon auszugehen ist, dass das Testament, dass die Zeugin im Jahr 2015 bereits in ihrem Elternhaus gelesen hatte, zum Zeitpunkt der Einlieferung ihres Vaters ins Krankenhaus H. kurz vor seinem Versterben noch vorhanden war, wobei sie klargestellt hat, dass sie das Testament zu diesem Zeitpunkt nicht noch einmal durchgelesen habe, sondern es nur als dasjenige Schriftstück wieder erkannt habe, dass sie zuvor schon gelesen hatte.

Bezüglich der inhaltlichen Gestaltung der letztwilligen Verfügung war die Zeugin zudem von sich aus bereit, Erinnerungslücken einzuräumen, anstatt die von der Beteiligten D. B. geschilderte inhaltliche Gestaltung der letztwilligen Verfügung pauschal zu bestätigen. So konnte die Zeugin zwar eindeutig bestätigen, dass sich die beiden Ehegatten wechselseitig zu Alleinerben eingesetzt hatten. Hinsichtlich der Schlusserbenregelung war sich die Zeugin indes nicht mehr vollständig sicher. Auf Nachfrage konnte sie aber umschreiben, dass das Testament so verfasst war, dass die gemeinsamen Kinder der Ehegatten, also die Zeugin und ihr Bruder N., zu gleichen Teilen nach dem zuletzt versterbenden Ehegatten erben sollten.

Insgesamt wertet der Senat die Aussage der Zeugin J. B. vor dem Hintergrund der mit der Entdeckung und dem Wiedererkennen des Testaments geschilderten Gefühle sowie dem mitgeteilten Detailwissen zur Aufbewahrung des Testaments als hinreichende Grundlage, um zu der Überzeugung zu gelangen, dass die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem verstorbenen Ehegatten im Jahr 2015 ein Ehegattentestament wirksam errichtete, in dem sich jedenfalls die beiden Ehegatten gegenseitig als Alleinerben einsetzten.

Naheliegend, aber im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden ist im Übrigen, dass die Ehegatten in dem gemeinschaftlichen Testament ihre gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen als Schlusserben des jeweils überlebenden Ehegatten einsetzten.

Eine Kostenentscheidung ist wegen des Erfolgs der Beschwerde nicht veranlasst, was hinsichtlich der Gerichtskosten unmittelbar aus §§ 25 Abs. 1, 22 Abs. 1 GNotKG folgt. Einer Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren bedarf es daher ebenfalls nicht.

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