Erbschein - Vorliegen eines Ehegattentestaments mit Scheidungsklausel

OLG Sachsen-Anhalt, Az.: 12 Wx 59/18, Beschluss vom 12.12.2018

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. bis 3. gegen die mit Beschluss des Amtsgerichts Burg - Grundbuchamt - erlassene Zwischenverfügung vom 28. August 2018 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 1. bis 3. tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Beschwerdewert beträgt 500,00 EUR.

Gründe

I.

Erbschein - Vorliegen eines Ehegattentestaments mit Scheidungsklausel
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In dem verfahrensgegenständlichen Grundbuch von B. , Blatt 1060, sind die Beteiligte zu 1. und ihr am 20. Juli 2017 verstorbener Ehemann G. P. als Eigentümer zu je ein Halb eingetragen. Im Grundbuch von B. , Blatt 102, ist G. P. als alleiniger Eigentümer eingetragen.

Mit gemeinschaftlichem notariellen Testament vom 28. Juli 2011, welches in amtliche Verwahrung gegeben wurde, setzten sich die Eheleute gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Unter Ziffer 8. des Testaments findet sich folgende Verwirkungsklausel:

„Wird unsere Ehe geschieden oder aufgehoben oder hat der Überlebende zum Zeitpunkt des Todes des Erstversterbenden Scheidungs- oder Aufhebungsklage eingereicht, ist diese Verfügung unwirksam.“

Das Testament wurde mit Protokoll des Amtsgerichts Magdeburg - Nachlassgericht - vom 10. August 2017 eröffnet.

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Mit notariellem Übertragungsvertrag vom 25. Mai 2018 übertrug die Beteiligte zu 1. als bisherige Eigentümerin und Erbin nach G. P. das im Grundbuch von B. , Blatt 1060 eingetragene Grundstück an die Beteiligte zu 2. und das im Grundbuch von B. , Blatt 102 an die Beteiligte zu 3. unter gleichzeitiger Erklärung der Auflassung.

Der verfahrensbevollmächtigte Notar beantragte am 9. Juli 2018, eingegangen beim Grundbuchamt am 16. Juli 2018, die Eigentumsumschreibung gemäß dem notariellen Vertrag. Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2018 gab das Grundbuchamt dem Verfahrensbevollmächtigten unter Hinweis auf Ziff. 8 des Testaments auf, eine Bestätigung des zuständigen Familiengerichts binnen einer Frist von zwei Monaten vorzulegen, wonach eine Scheidungs- oder Aufhebungsklage zum Zeitpunkt des Todes des G. P. nicht anhängig war.

Mit der hiergegen durch den verfahrensbevollmächtigten Notar am 6. September 2018 eingelegten Beschwerde macht dieser geltend, für die Umschreibung genüge das notarielle Testament nebst Eröffnungsprotokoll. Das Risiko eines anhängigen Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens könne vernachlässigt werden, anderenfalls werde die Wertung des § 35 GBO durch § 2077 Abs. 1 S. 2 BGB unterlaufen. Ehegatten wären nach dieser Ansicht des Grundbuchamts gehalten, trotz Testaments einen Erbschein vorzulegen.

Das Grundbuchamt half der Beschwerde mit Beschluss vom 7. September 2018 unter Hinweis auf die Verwirkungsklausel nicht ab und legte das Verfahren mit Verfügung vom 24. Oktober 2018 dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vor. Zur Begründung ist ausgeführt, zwar ergebe sich aus der Sterbeurkunde, dass der (Mit-)Eigentümer G. P. verheiratet gewesen sei, das schließe aber die gedankliche Möglichkeit eines Scheidungs- oder Aufhebungsverfahrens nicht aus. Es sei ein Erbschein oder eine Erklärung der Parteien in der Form des § 29 GBO vorzulegen. Eine entsprechende Erklärung des Familiengerichts sei nach Ansicht des Grundbuchamts aber ausreichend.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

1.

Gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) des Grundbuchamts ist die Beschwerde statthaft (§ 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO). Diese ist vom Notar als Bevollmächtigten in zulässiger Weise eingelegt worden (§§ 73 GBO, 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamG).

2.

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Die Zwischenverfügung des Grundbuchamts vom 28. August 2018, mit der es die Vorlage einer Bescheinigung des zuständigen Familiengerichts, ein Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag sei nicht gestellt, verlangt, ist nicht zu beanstanden. Die Eintragung der Beteiligten zu 2. und 3. als jeweilige Eigentümer der verfahrensgegenständlichen Grundstücke ihres Vaters bzw. Großvaters aufgrund des Übertragungsvertrages vom 25. Mai 2018 setzt den Nachweis der Erbfolge der Beteiligten zu 1. und damit ihre Verfügungsbefugnis voraus.

a)

Insoweit hat das Grundbuchamt § 35 GBO rechtsfehlerfrei angewandt. § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO setzt zum Nachweis der Erbfolge grundsätzlich die Vorlage eines Erbscheins voraus. Sofern die Erbfolge auf einer Verfügung von Todes wegen beruht, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, genügt in aller Regel die Vorlage der Verfügung und der Niederschrift über deren Eröffnung (§ 35 Abs. 1 S. 2 HS 1 GBO). Der Nachweis in dieser - hier gegebenen - Form durch eröffnetes Testament reicht aber nicht aus, wenn sich bei Prüfung der Verfügung hinsichtlich des behaupteten Erbrechts Zweifel ergeben, wobei entfernte Vermutungen außer Betracht zu bleiben haben (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 35, Rn. 39; OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 - 34 Wx 274/15 -, Rn. 9, juris). So genügt die bloße gedankliche Möglichkeit des Widerrufs eines Erbvertrages ohne weitere Anhaltspunkte nicht, einen Erbschein vorzulegen (Demharter, a.a.O., § 35, Rn. 39.2).

Grundsätzlich hat danach das Grundbuchamt eine vorgelegte letztwillige Verfügung in Form einer öffentlichen Urkunde selbst inhaltlich dahin zu überprüfen, ob sich daraus die Erbfolge ableitet, die Grundlage einer Berichtigung im Grundbuch, wie hier der Eigentümerstellung, sein soll. Im Rahmen dieser Überprüfung, ob die Erbfolge als Grundlage der Grundbuchberichtigung nach dem Tod des G. P. gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO nachgewiesen ist, oblag dem Grundbuchamt die Auslegung des Testaments vom 28. Juli 2011 und der in Ziff. 8 enthaltenen Verwirkungsklausel (Demharter, a.a.O., § 35, Rn. 43; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 35, Rn. 125, 126). Nach dieser Verwirkungsklausel hängt das Erbrecht der Beteiligten zu 1. als Überlebende der beiden testierenden Ehegatten davon ab, dass sie vor dem Tod ihres Ehemannes keinen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag gestellt hat.

Daher ist das Grundbuchamt bei der ihm obliegenden Prüfung zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass durch das notarielle Testament vom 28. Juli 2011, eröffnet am 10. August 2017, die Stellung der Beteiligten zu 1. als Alleinerbin und damit Verfügungsberechtigte über die Grundstücke nicht belegt ist. Die Stellung eines entsprechenden Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrages würde sich auf ihre Erbenstellung auswirken. Vorbehaltlich anderer testamentarischer Regelungen besteht die Möglichkeit, dass sie Pflichtteilsberechtigte geworden ist und Dritte, beispielsweise die gemeinsamen Kinder, zu Erben berufen sind.

Dementsprechend besteht eine Lücke im urkundlichen Nachweis der Erfolge. Die Tatsache der fehlenden Antragstellung muss durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen werden, da sie Wirksamkeitsvoraussetzung für die beantragte Grundbuchberichtigung ist und es keinen allgemeinen Erfahrungssatz gibt, wonach Ehegatten einen Scheidungs- oder Eheaufhebungsantrag nicht einreichen (OLG Hamm, Beschluss vom 8. Februar 2011 - I-15 W 27/11 -, Rn. 16, juris).

b)

In diesen Fällen hat das Grundbuchamt grundsätzlich einen Erbschein zu verlangen, kann aber auch nach § 35 Abs. 1 2. Halbsatz GBO eine dahingehende eidesstattliche Versicherung der Erbin in der Form des § 29 GBO oder für den Nachweis ausreichende Erklärungen der Beteiligten genügen lassen, wenn es damit den Nachweis der Erbfolge als erbracht ansieht (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 - V ZB 3/14 -, Rn. 8; OLG Hamm, Beschluss vom 8. Februar 2011 - I-15 W 27/11 -, Rn. 17, juris; Demharter, a.a.O. , § 35, Rn. 39; Bauer/von Oefele/Schaub, a.a.O., § 35 Rn. 135 und Nachweise in Fußnote 129).

Dem steht, anders als die Beteiligten meinen, nicht entgegen, dass das Grundbuchamt dann, wenn die letztwillige Verfügung von Ehegatten keine Scheidungsklausel enthält, trotz der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2077 Abs. 1 BGB ohne Vorliegen von konkreten Anhaltspunkten keinen Erbschein verlangen kann, weil dann nur die abstrakte Möglichkeit vorliegt, dass das Ehegattentestament nach § 2077 Abs. 1 BGB unwirksam ist (KG Berlin, Beschluss vom 13. November 2012 - 1 W 382/12 -, Rn. 10, juris). Dieser Fall liegt hier schon deshalb nicht vor, weil das gemeinschaftliche Testament unter Ziff. 8 eben die verfahrensgegenständliche Verwirkungsklausel enthält. Es kann für die durch den Senat zu treffende Entscheidung auch dahin stehen, ob anderes auch dann nicht gilt, wenn das Ehegattentestament eine Scheidungsklausel enthält, die sich an die Voraussetzungen des § 2077 Abs. 1 BGB anlehnt und diese jedenfalls nicht erweitert wird. Denn dann tritt die Unwirksamkeit der letztwilligen Verfügung unter denselben Voraussetzungen ein, die auch das Gesetz vorsieht (Meikel-Roth, GBO, 11. Aufl., § 35, Rn. 111 a.E.; KG Berlin, Beschluss vom 13. November 2012 - 1 W 382/12 -, Rn. 11 - 12, juris). Diese Konstellation ist hier ebenfalls nicht gegeben.

Der Senat verneint daher mit der Entscheidung des Oberlandesgerichts München (OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 - 34 Wx 274/15 -, Rn. 15, juris), dass lediglich das eröffnete Testament zum Nachweis der Erbfolge gemäß § 35 Abs. 1 GBO dann ausreiche, wenn im Testament Klauseln verwendet wurden, die nicht von der gesetzlichen Auslegungsregel erweiternd abweichen. Hier haben die Ehegatten eine über § 2077 Abs. 1 S. 2 BGB deutlich hinausgehende Regelung getroffen, nämlich auch die Unwirksamkeit des Testaments im Falle des Scheidungsantrages durch den Überlebenden bestimmt, und zwar unabhängig davon, ob die Voraussetzungen der Ehescheidung vorliegen, wie dies § 2077 Abs. 1 BGB weiter (einschränkend) vorsieht. Die Ehegatten haben damit die Voraussetzungen, unter denen das Testament - automatisch und ohne Auslegungsspielraum - seine Wirkung verliert, im Verhältnis zur gesetzlichen Vermutung ausgeweitet, indem abweichend zu § 2077 BGB nicht mehr erforderlich ist, dass zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Scheidungsvoraussetzungen gegeben waren und auch ein Scheidungs- bzw. Eheaufhebungsantrag des Überlebenden für die Unwirksamkeit des Testaments ausreichend ist (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 - 34 Wx 274/15 -, Rn. 15, juris).

Dass aufgrund dieser Regelung unter Ziff. 8 das Testament unwirksam sein kann, ist entgegen der Ansicht der Beteiligten kein vernachlässigbares, theoretisches Risiko. Vielmehr müsste auch das Nachlassgericht im Falle der Beantragung eines Erbscheins, sich mit der Möglichkeit auseinandersetzen und entsprechende Ermittlungen anstellen, insbesondere Erklärungen des überlebenden Ehegatten einholen können und müssen. Dies liegt schon angesichts senatsbekannter hoher Scheidungsraten in Deutschland auf der Hand. Die dem Grundbuchamt zur Verfügung stehenden Urkunden und Akten geben jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass keiner der Ehegatten einmal die Scheidung beantragt hatte (ebenso OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 - 34 Wx 274/15 -, Rn. 16, juris).

c)

Das Grundbuchamt hat auch zu Recht die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung durch das zuständige Familiengericht verlangt. § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO stellt neben dem Erbschein einen „sekundären“ Unrichtigkeitsnachweis zur Verfügung, wobei das Grundbuchamt für den Nachweis ausreichende Erklärungen der Beteiligten in der Form des § 29 GBO verlangen kann (BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 - V ZB 3/14 -, Rn. 8, 9, juris). Analog § 899 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt hierfür die Glaubhaftmachung (Demharter, GBO, 31. Aufl., § 53 Rn. 28; Meikel/Schneider, GBO, a.a.O., § 53 Rn. 113; BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 - V ZB 3/14 -, Rn. 18 m.zahlr.w.N., juris).

Das könnte, wenn nicht durch Vorlage eines Erbscheins, beispielsweise durch eine eidesstattliche Versicherung - des überlebenden Ehegatten - erfolgen; gerade die Frage, ob die Scheidung gerichtlich beantragt wurde, kann nämlich dieser am zuverlässigsten beantworten. Der Nachweis des Nichtvorliegens bestimmter Tatsachen durch eidesstattliche Versicherung vor dem Notar ist ein auch im Grundbuchverfahren ausnahmsweise anerkanntes Beweismittel (Meikel/Krause, GBO, a.a.O., § 35 Rn. 125; Schaub in Bauer/von Oefele § 35 Rn. 139; OLG Frankfurt, Beschluss vom 20. Oktober 2011 - 20 W 548/10 -, Rn. 29, juris), das in Betracht kommt, wenn kein vernünftiger Zweifel daran besteht, dass das Nachlassgericht bei der Ermittlung der Erbfolge im Rahmen eines Erbscheinsverfahrens zu dem gleichen Ergebnis käme wie das Grundbuchamt.

Für die Art der Nachweisführung hat das Grundbuchamt allerdings einen gewissen Beurteilungsspielraum und ist nicht auf die eigene eidesstattliche Versicherung der Ehegattin beschränkt (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 8. Juni 2000 - 2Z BR 29/00 -, Rn. 14 f.; OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 - 34 Wx 274/15 -, Rn. 17, juris), zumal der Beweiswert der eidesstattlichen Versicherung hier aufgrund des bestehenden Eigeninteresses der Beteiligten zu 1. eingeschränkt sein kann. Da der Nachweis in der Form des § 29 GBO geführt werden muss, kann auch die Erklärung einer Behörde (§ 29 Abs. 3 GBO), wie das Grundbuchamt hier meint des zuständigen Familiengerichts, ausreichend sein, sofern sie den Anforderungen des § 29 Abs. 3 GBO entspricht. „Bezeugende“ Urkunden, also Sachverhaltsdarstellungen, können zum Nachweis über die Grundbuchunrichtigkeit herangezogen werden, wenn die Darlegung der in ihr bezeugten Umstände in der amtlichen Zuständigkeit des Erklärenden liegen (OLG München, Beschluss vom 7. Oktober 2016 - 34 Wx 256/16 -, Rn. 19, juris). Eine entsprechende Bescheinigung des zuständigen Familiengerichts entspricht diesen Voraussetzungen grundsätzlich. Ob die vorzulegende Erklärung den Anforderungen entspricht, wird nach ihrem Vorliegen zu prüfen sein, worauf der Senat ergänzend hinweist. Die vorgelegte Sterbeurkunde ist nicht ausreichend, weil die Beurkundung, dass der Erblasser noch verheiratet war, die Möglichkeit eines anhängigen Verfahrens nicht ausschließt.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 80, 84 FamFG.

Die Festsetzung des Gegenstandswertes für das Beschwerdeverfahren hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 79 Abs. 1 Nr. 1, 61 Abs. 1, 36 Abs. 2 GNotKG. Dabei geht der Senat von dem fiktiven Aufwand zur Beschaffung der entsprechenden Genehmigung des Familiengerichts aus.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 78 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GBO zuzulassen, da sich der Senat der einschlägigen Entscheidung des Oberlandesgericht München (OLG München, Beschluss vom 28. Oktober 2015 - 34 Wx 274/15) anschließt und sich wegen der unterschiedlichen Sachverhalte nicht in Widerspruch zur Entscheidung des Kammergerichts (KG Berlin, Beschluss vom 13. November 2012 - 1 W 382/12) setzt.

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