Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 2 W 74/17 – Beschluss vom 27.11.2018
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 21.09.2017, Az. 870 VI 3327/13, wird zurückgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 29.739,00 festgesetzt.
Gründe
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde (§§ 354, 353, 58 ff. FamFG) bleibt in der Sache ohne Erfolg.
I.
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind die Kinder der am 13.12.2013 verstorbenen Erblasserin. Sie sind aus der Ehe der Erblasserin mit dem am 16.09.1993 vorverstorbenen ( G. B… ) hervorgegangen. Die Erblasserin hat die hilfsbedürftige Beteiligte zu 1. bis zu ihrem Tod versorgt und betreut. Nach dem Tod der Erblasserin wurde eine gesetzliche Betreuung für die Beteiligte zu 1. eingerichtet.
Die Erblasserin und ihr Ehemann waren Miteigentümer des Grundstücks … zu je 1/2. Sie errichteten am 05.01.1988 vor dem Notar Dr. ( J… ) (UR-Nr … ) ein gemeinschaftliches Testament (Bl. 74-80 d.A.), das u.a. folgende Regelungen enthielt:
II.
1. a) Wir setzen uns hiermit zu Alleinerben des Erstversterbenden ein. Der jeweilige Erbe ist Vorerbe im Sinn der §§ 2100 ff. BGB, Nacherbe auf den Tod des Vorerben sind die unter III. nachfolgend Genannten zu den dort vermerkten Bedingungen.
b) Für das unter diese Vorerbschaft fallende …, hat der Vorerbe abweichend von den §§ 2113 und 2114 BGB das Recht, in Abteilung III des Grundbuchs Hypotheken und/oder Grundschulden bis zur Gesamthöhe von DM 100.000,– […] eintragen zu lassen. […]
2. Der Vorerbe erhält außerdem sämtliche Nachlassgegenstände des Erstversterbenden – mit Ausnahme von dessen Anteil am Grundstück … – als Vorausvermächtnis in der Rechtsstellung eines befreiten Vor-Vermächtnisnehmers. Er ist in der Verfügung über dieses Vorausvermächtnis in jeder gesetzlich zulässigen Weise frei. Nachvermächtnisnehmer ist unser Sohn ( D. B… ) mit der unten unter IV. bezeichneten Auflage.
III. Nacherben des unter II.1. dieses Testaments bezeichneten Vorerben sind – untereinander zu gleichen Teilen – unsere Kinder ( D. B… ) und ( C. B… ), und zwar jeweils wiederum als zweitstufige Vorerben mit der Maßgabe, daß auf den Tod
1. von ( C. B… ) ihr Bruder ( D. B… ) endgültiger unbeschränkter Nacherbe ist,
2. von ( D. B… ) seine Schwester ( C. B… ) Nacherbin ist, jedoch nur in der Rechtsstellung einer drittstufigen Vorerbin und mit der Maßgabe, daß auf ihren Tod endgültiger und unbeschränkter Nacherbe folgende gemeinnützige Einrichtung ist:
“Die … Anstalten“
Wir gehen davon aus, das unsere Tochter ( C. ) bei dieser Einrichtung im Bedarfsfall auch die ihr zukommende und ausreichende Pflege und Fürsorge erhält.
Diese vorstehende Regelung gilt für die oben bezeichnete Nacherbschaft, die nur aus dem …, besteht.
IV. Den nicht von der Vor- und Nacherbschaft betroffenen Nachlaß des Überlebenden von uns (vergleiche oben II. 2.) erhält unser Sohn ( D. B… ) mit der Auflage, aus diesem vermachten Nachlaßteil im Bedarfsfall unsere Tochter ( C. ) zu unterstützen, jedoch nur dann, wenn diese Zuwendungen ( C. ) unmittelbar und persönlich zufließen oder zugute kommen; im Zweifelsfall ist unser Sohn (D. B… ) darin frei, über eine Unterstützung von ( C. ) zu entscheiden.
[…]
VI. Zum Testamentsvollstrecker bestimmen wir unseren Sohn (D. B… ), ersatzweise unsere Schwiegertochter ( K. B… ) geb. x…. Die Testamentsvollstrecker haben für die Vollstreckung unseres letzten Willens zu sorgen, soweit nicht das Grundstück … (Vor- und Nacherbschaft) betroffen ist. Für diesen Teil unseres Nachlasses ordnen wir in getrennter Urkunde eine gesonderte Testamentsvollstreckung an.
VII. Dieses Testament gilt auch für den Fall der Wiederverheiratung des Überlebenden von uns.
Der Überlebende hat jedoch im Falle der Wiederverheiratung das Recht, seinem Ehegatten Anstandsvermächtnisse und ein weiteres Vermächtnis im Werte von bis zu 20% des Gesamtnachlasses, berechnet unter Nichtanrechnung des Grundstückes Rendsburger Straße, auszusetzen.
Mit weiterer notarieller Urkunde vom 05.01.1988 vor dem Notar Dr. ( P… ) (UR-Nr …,Bl. 81-84 d.A.) ordneten die Eheleute in einem Nachtragstestament für die Abwicklung der Vor- und Nacherbschaft hinsichtlich des …, Testamentsvollstreckung an und bestimmten den Notar Dr. ( J… ) zum Testamentsvollstrecker, ersatzweise das dienstjüngste Mitglied seiner Notariatssozietät.
Nach dem Tod des Ehemannes der Erblasserin beantragte der Notar Dr. ( J… ) die Erteilung eines Zeugnisses über seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker. Unter dem 25.01.1994 erteilte das Amtsgericht Hamburg daraufhin ein Testamentsvollstreckerzeugnis (Bl. 27 d.A.), wonach Herr Dr. ( J… ) zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass des ( G. B… ) ernannt worden ist, beschränkt auf das Grundstück Rendsburger Straße in Hamburg.
Nach anwaltlicher Beratung durch die Rechtsanwälte ( M. L… ) und ( K. L… ) errichtete die Erblasserin am 02.05.2012 ein weiteres Testament (Bl. 67-71 d.A.), in dem sie u.a. hinsichtlich ihres gesamten Nachlasses Testamentsvollstreckung anordnete und Herrn Rechtsanwalt ( K. L… ) zum Testamentsvollstrecker bestimmte.
Nach dem Tod der Erblasserin beantragte Herr Rechtsanwalt ( K. L… ) mit Schriftsatz vom 19.12.2013 (Bl. 29 f. d.A.) die Bestellung und Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Der Beteiligte zu 2., ( D. B… ), schlug durch Erklärung vor dem Notariat Herrenberg IV – Nachlassgericht – am 29.01.2014 (Bl. 59 f. d.A.) den ihm zugewandten Nacherbteil nach seinem Vater ( G. B… ) aus. Er erklärte gleichzeitig, dass sich die Ausschlagung nicht auf ein ihm angefallenes Erbe nach seiner Mutter bzw. auf ihm von dieser zugewandte Vermächtnisse und auch nicht auf von dem Vater zugewandte Vermächtnisse beziehe. Mit Schriftsatz seines Verfahrensbevollmächtigten vom 31.01.2014 (Bl. 41 ff. d.A.) beantragte der Beteiligte zu 2. außerdem die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beschränkt auf den beweglichen Nachlass der Eheleute Wodrich.
Mit Beschluss vom 12.09.2014 (Bl. 213 f. d.A.) erachtete das Nachlassgericht die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß Antrag des Beteiligten zu 2. Erforderlichen Tatsachen für festgestellt und wies gleichzeitig den Antrag des Rechtsanwalts ( L… ) auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses zurück. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde nahm Rechtsanwalt ( L… ) nach einem entsprechenden Hinweis dieses Senats vom 11.11.2014 (Bl. 274 d.A.) mit Schriftsatz vom 04.12.2014 zurück. Unter dem 05.01.2015 erteilte das Nachlassgericht sodann dem Beteiligten zu 2. Ein Testamentsvollstreckerzeugnis (Bl. 283 d.A.), wonach er zum Testamentsvollstrecker über den Nachlass der Erblasserin ernannt worden ist unter Hinweis darauf, dass sich die Testamentsvollstreckung nach Anordnung der Erblasserin nicht auf das Grundstück … bezieht.
Mit Antrag vom 20.05.2016 (Bl. 330 d.A.) begehrte die Beteiligte zu 1., ( C. B… ), die Einziehung und Kraftloserklärung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom 05.01.2015. Sie begründete den Antrag damit, dass das gemeinschaftliche Testament der Ehegatten nur erbrechtliche Regelungen für den Nachlass des Erstversterbenden enthalte, weshalb es der Erblasserin möglich gewesen sei, durch Testament vom 02.05.2012 wirksam Testamentsvollstreckung für ihren gesamten Nachlass und damit auch erstmalig über ihr Eigenvermögen anzuordnen. Im Übrigen habe in dem gemeinschaftlichen Testament keine Bindungswirkung hinsichtlich der Vermächtnisse bestanden, jedenfalls sei diese entfallen, nachdem der Beteiligte zu 2. die Erbschaft nach seinem Vater ausgeschlagen habe. Es habe dem Willen der Eheleute entsprochen, dass die Testamentsvollstreckung bezüglich der Immobilie durch eine andere Person als den Beteiligten zu 2. erfolge. Wenn der von der Erblasserin zum Testamentsvollstrecker bestimmte Rechtsanwalt ( L… ) die Übernahme der Testamentsvollstreckung ablehne, sei ein Ersatztestamentsvollstrecker einzusetzen.
Mit Beschluss vom 21.09.2017 (Bl. 354 f. d.A.) hat das Nachlassgericht den Antrag auf Einziehung des Testamentsvollstreckerzeugnisses zurückgewiesen. Zur Begründung führte es aus, dass das gemeinschaftliche Testament sehr wohl auch Anordnungen für den Nachlass des zuletzt versterbenden Ehegatten enthalte, weshalb die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemannes hieran gebunden gewesen sei. Außerdem würde eine Auswechselung der Person des Testamentsvollstreckers den Beteiligten zu 2. in seiner Rechtsstellung beeinträchtigen.
Die gegen diesen Beschluss unter dem 12.10.2017 eingelegte Beschwerde (Bl. 362 ff. d.A.), eingegangen am 16.10.2017, begründet die Beteiligte zu 1. ergänzend dahingehend, dass eine Erbeinsetzung des Beteiligten zu 2. nicht der Intention der Eltern, eine ausreichende Versorgung der Beteiligten zu 1. sicherzustellen, entsprochen habe. Der Beteiligte zu 2. könne durch eine Auswechselung des Testamentsvollstreckers hinsichtlich des beweglichen Vermögens nicht in seinen Rechten verletzt sein, da Ziffer IV. des gemeinschaftlichen Testaments keine Erbeinsetzung für den beweglichen Nachlass des zuletzt versterbenden Ehegatten enthalte, der Beteiligte zu 2. also gar nicht Erbe des beweglichen Nachlasses geworden sei. Eine Auswechselung der Person des Testamentsvollstreckers müsse auch wegen einer Interessenkollision möglich sein. Für die Immobilie sei ein Testamentsvollstrecker schon deshalb einzusetzen, weil die Beteiligte zu 1. zur Verwaltung des Grundstücks nicht in der Lage sei.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 24.10.2017 (Bl. 375 d.A.) nicht abgeholfen.
Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Der Senat entscheidet gemäß § 68 Abs. 3 S.1 i.V.m. § 32 FamFG schriftlich, weil der Sachverhalt bezogen auf den Beschwerdegegenstand hinreichend geklärt ist und es letztlich um Rechtsfragen geht.
Die Beschwerde ist an sich statthaft. Der auf §§ 2368, 2361 BGB, §§ 354, 353 FamFG beruhende Beschluss des Nachlassgerichts ist mit der Beschwerde gemäß § 58 Abs. 1 FamFG anfechtbar. Die Beteiligte zu 1. ist jedenfalls als Erbprätendentin auch beschwerdebefugt (vgl. Keidel/Meyer-Holz § 59 Rn. 82 m.w.N.). Nach Auffassung der Beteiligten zu 1. hat die Erblasserin mit dem gemeinschaftlichen Testament nicht über ihren Nachlass verfügt, so dass die Beteiligte zu 1. gesetzliche (Mit-)Erbin hinsichtlich des gesamten Nachlasses der Erblasserin geworden wäre, weshalb ihr Erbrecht durch die Testamentsvollstreckung unmittelbar beeinträchtigt wäre. Die Beschwerde ist auch form- und fristgerecht eingelegt.
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Gemäß § 354 Abs. 1 FamFG kann in entsprechender Anwendung von § 2361 BGB i.V.m. § 353 FamFG ein Testamentsvollstreckerzeugnis eingezogen oder für kraftlos erklärt werden, wenn sich die Unrichtigkeit des Zeugnisses ergibt, sei es, dass dieses von Anfang an unrichtig war oder nachträglich unrichtig geworden ist (vgl. Staudinger/Herzog (2016) BGB § 2368, Rn. 36 m.w.N.). Das dem Beteiligten zu 2. erteilte Testamentsvollstreckerzeugnis ist allerdings nicht unrichtig. Wie das Nachlassgericht zutreffend festgestellt hat, wurde der Beteiligte zu 2. durch das gemeinschaftliche Testament wirksam als Testamentsvollstrecker über den beweglichen Nachlass der Erblasserin eingesetzt. Die Auswechselung der Person des Testamentsvollstreckers durch das Testament der Erblasserin vom 02.05.2012 ist jedenfalls in Bezug auf die Testamentsvollstreckung am beweglichen Nachlass unwirksam.
1.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin enthält das gemeinschaftliche Testament der Erblasserin und ihres Ehemannes auch Anordnungen für den Nachlass des zuletzt versterbenden Ehegatten. Dabei ist zwischen den von den Eheleuten zu der Immobilie Rendsburger Straße und den zum übrigen Nachlass getroffenen Verfügungen zu unterscheiden. Die Eheleute haben sich in dem gemeinschaftlichen Testament zu Alleinerben des Erstversterbenden eingesetzt und bestimmt, dass der jeweilige Erbe Vorerbe sein soll und die Beteiligten zu 1. und 2. Nacherben, allerdings als zweitstufige Vorerben. Diesbezüglich beschränkt sich die Vor- und Nacherbschaft auf den zum Nachlass gehörenden Miteigentumsanteil an dem Grundstück …, denn gemäß Ziffer II 2. Des gemeinschaftlichen Testaments sollte der zuletzt versterbende Ehegatte alle übrigen Nachlassgegenstände als Vorausvermächtnis in der Rechtsstellung eines befreiten Vor-Vermächtnisnehmers erhalten und Nachvermächtnisnehmer der Beteiligte zu 2. unter einer Auflage sein. Die Stellung der Erblasserin als alleinige Vorerbin und Vorausvermächtnisnehmerin am beweglichen Nachlass führte bereits im Vorerbfall zum mit der Nacherbschaft unbeschwerten Erwerb des beweglichen Nachlasses des verstorbenen Ehemannes durch die spätere Erblasserin im Sinne einer gegenständlich beschränkten Vollerbschaft (vgl. Palandt-Weidlich § 2110 Rn. 2 m.w.N.). Dies hat zur Folge, dass die Beteiligte zu 1. keinen Erbanspruch hinsichtlich des von dem Vater der Beteiligten hinterlassenen Vermögens mit Ausnahme seines Grundstücksanteils hat.
In Ziffer IV. des gemeinschaftlichen Testaments haben die Eheleute schließlich eine Regelung für den nicht den Grundstücksanteil betreffenden Nachlass des zuletzt versterbenden Ehegatten, also der Erblasserin getroffen, indem sie vereinbart haben: „den nicht von der Vor- und Nacherbschaft betroffenen Nachlass des Überlebenden von uns […] erhält unser Sohn ( D. B… ) […]“. Diese Regelung betrifft schon nach ihrem Wortlaut eindeutig den Nachlass des Überlebenden und damit den Nachlass der Erblasserin. Der Beteiligte zu 2. ist damit Erbe hinsichtlich des beweglichen Nachlasses seiner Mutter.
Ebenso bezieht sich die Anordnung der Testamentsvollstreckung in Ziffer VI. des gemeinschaftlichen Testaments nicht nur auf den Nachlass des zuerst versterbenden Ehegatten, sondern auch auf den Nachlass des überlebenden Ehegatten. Hierfür spricht insbesondere die Regelung, wonach die Testamentsvollstrecker „für die Vollstreckung unseres letzten Willens zu sorgen“ haben. Der gemeinsame letzte Wille der Eheleute umfasst damit alle Regelungen des gemeinschaftlichen Testaments und damit auch diejenige betreffend das Erbe am beweglichen Nachlass der Erblasserin.
Darüber hinaus ergibt sich aus der Regelung in Ziffer VII. des gemeinschaftlichen Testaments, dass die Eheleute auch Vereinbarungen zum Nachlass des zuletzt versterbenden Ehegatten getroffen haben, indem sie dort für den Fall der Wiederheirat des überlebenden Ehegatten diesem die Möglichkeit der Verfügung über ein Anstandsvermächtnis und ein weiteres Vermächtnis im Werte von bis zu 20% des Gesamtnachlasses, berechnet unter Nichtanrechnung des Grundstücks Rendsburger Straße eingeräumt haben. Der Begriff des Gesamtnachlasses kann in diesem Zusammenhang nur gleichbedeutend mit dem Nachlass beider Ehegatten verstanden werden.
2.
Die Auswechselung der Person des Testamentsvollstreckers im Testament der Erblasserin vom 02.05.2012 ist gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB unwirksam. Zwar nimmt die in einem gemeinschaftlichen Testament erfolgte Ernennung eines Testamentsvollstreckers grundsätzlich gemäß § 2270 Abs. 3 i.V.m. § 2270 Abs. 1 BGB nicht an der Wechselbezüglichkeit von Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament teil, so dass überwiegend anerkannt wird, dass der überlebende Ehegatte die Person des Testamentsvollstreckers auswechseln kann (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 09. August 2013 – I-2 Wx 198/13 -, Rn. 19, juris m.w.N.). Wie das Nachlassgericht zutreffend festgestellt hat, gilt dies jedoch dann nicht, wenn wie vorliegend die spätere Regelung die durch eine wechselseitige Verfügung eingesetzten Erben beeinträchtigt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 06. November 2000 – 15 W 188/00 -, Rn. 20, juris).
Im gemeinschaftlichen Testament haben die Eheleute ihren Sohn in Ziffer IV. als Erben des beweglichen Nachlasses des Zuletztversterbenden eingesetzt mit der Auflage, aus diesem vermachten Nachlassteil im Bedarfsfall ihre Tochter, die Beteiligte zu 1., zu unterstützen, „jedoch nur dann, wenn diese Zuwendungen ( C. ) unmittelbar und persönlich zufließen oder zugute kommen; im Zweifel ist unser Sohn (D. B… ) darin frei, über eine Unterstützung von ( C. ) zu entscheiden.“. Bei dieser unter einer Auflage erfolgten Einsetzung des gemeinsamen Sohnes als Erbe des beweglichen Nachlasses des Zuletztversterbenden im gemeinschaftlichen Testament der Eheleute handelte es sich um eine wechselbezügliche Verfügung.
Die Intention der Eheleute bestand unstreitig darin, ihre hilfsbedürftige Tochter, die Beteiligte zu 1. abzusichern. Dies erfolgte über die Verfügungen zur Immobilie, mit denen sie die Tochter an den Mieteinnahmen beteiligten. Wie das Nachlassgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung darüber hinaus zutreffend festgestellt hat, dürften die Eheleute ferner beabsichtigt haben, ihr Vermögen vor dem Zugriff von Sozialleistungsträgern zu schützen. Aus diesem Grund wurde von ihnen als Erbe des beweglichen Vermögens nur der Beteiligte zu 2. eingesetzt und die Beteiligte zu 1. hinsichtlich des Miteigentumsanteils am Grundstück auch nur als Nacherbin in Gestalt einer zweitstufigen Vorerbin. Damit haben die Eheleute zugunsten der Beteiligten zu 1. durch ihre Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament sichergestellt, dass sie bis zu ihrem eigenen Tod an den Mieteinnahmen des Grundstücks teilhaben kann und auf diese Weise finanziell abgesichert sein soll.
Darüber hinaus sollte der Beteiligte zu 2. zwar verpflichtet sein, die Beteiligte zu 1. im Bedarfsfall aus dem ihm als Erbe zugefallenen beweglichen Nachlass zu unterstützen, allerdings stellten die Erblasser Art und Umfang der Unterstützung im Wesentlichen in das Ermessen des Beteiligten zu 2.. Würde eine andere Person als der Beteiligte zu 2. als Testamentsvollstrecker die Erfüllung dieser Auflage überwachen, könnte der Beteiligte zu 2. sein Ermessen nicht mehr frei ausüben, weshalb die Auswechselung der Person des Testamentsvollstreckers den Beteiligten zu 2. als Erbe in seinen Rechten beeinträchtigen würde. Hieran ändert auch die Erbausschlagung des Beteiligten zu 2. nichts, da diese sich ausdrücklich nur auf den Nacherbteil nach seinem Vater und damit auf den Anteil an der Immobilie bezog. Das Erbe nach seiner Mutter und damit seine Rechte an dem beweglichen Nachlass sollten von der Ausschlagung nicht betroffen sein.
Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 1. ist auch eine Auswechselung des Testamentsvollstreckers wegen einer Interessenkollision nicht erforderlich, da die gegebene Interessenkollision von den Erblassern offensichtlich in Kauf genommen worden ist. Sie haben ihrem Sohn anvertraut, selbst über Art und Umfang der Unterstützung seiner Schwester zu entscheiden.
3.
Soweit die Beteiligte zu 1. darüber hinaus vorträgt, es habe dem Willen der Eheleute entsprochen, dass die Testamentsvollstreckung bezüglich der Immobilie durch eine andere Person als den Beteiligten zu 2. erfolge, ist hierüber im Rahmen der Beschwerde nicht zu entscheiden, da Gegenstand der angefochtenen Entscheidung nur das Testamentsvollstreckerzeugnis beschränkt auf den beweglichen Nachlass der Eheleute war. Ein Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses beschränkt auf das Immobilienvermögen der Erblasserin lag hingegen bislang gar nicht vor.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG, die Festsetzung des Verfahrenswerts aus §§ 61, 40 Abs. 5, 3 GnotKG.
