Familiengerichtliche Genehmigung bei Testamentsvollstreckung: Wann ist sie nötig?

Auf die Beschwerde der Beteiligten wird die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Laufen – Grundbuchamt – vom 24.2.2026 aufgehoben.

Gründe

I.

Im Grundbuch ist G. G. als Eigentümer eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück verbunden mit dem Sondereigentum an einer Wohnung und einem Keller eingetragen. Mit notarieller Urkunde vom 7.7.2025 widerrief er alle etwa von ihm vorliegenden Verfügungen von Todes wegen und setzte die Beteiligten zu 1 und 2 zu untereinander gleichen Anteilen zu seinen Erben ein. Ferner ordnete G. G. an, dass die Beteiligten zu 3 bis 5 als Vermächtnis zu Miteigentum zu je einem Drittel unentgeltlich Besitz und Eigentum an der Eigentumswohnung samt Keller erhalten. Weiterhin wurde in der Urkunde Testamentsvollstreckung angeordnet, und zwar im Wege der Abwicklungsvollstreckung für den Nachlass und im Wege der Dauervollstreckung für die angeordneten Vermächtnisse. Der Beteiligte zu 1 wurde zum Testamentsvollstrecker bestellt, wobei festgehalten wurde, dass dieser nicht den gesetzlichen Beschränkungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten unterliegt und Rechtsgeschäfte auch mit sich selbst oder als Vertreter eines Dritten vornehmen darf. Der Beteiligte zu 1 ist der Vater der jeweils minderjährigen Beteiligten zu 3 bis 5.

G. G. verstarb am 31.7.2025. Mit notarieller Urkunde vom 26.9.2025 übertrugen die Beteiligten zu 1 und 2 zur Erfüllung des Vermächtnisses den genannten Grundbesitz auf die Beteiligten zu 3 bis 5, wobei bei der Beurkundung sämtliche Vertragsteile durch den Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstrecker „vertreten“ wurden. Die Vertragsteile erklärten die Auflassung und bewilligten und beantragten die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch. Mit Schreiben vom 22.10.2025 beantragte die Urkundsnotarin beim Grundbuchamt den Vollzug der Auflassung.

Mit Zwischenverfügung vom 24.2.2026 beanstandete das Grundbuchamt die fehlende familiengerichtliche Genehmigung nach § 1850 Nr. 4 BGB. Es sei streitig, ob die minderjährigen Kinder in diesem besonderen (Einzel-)Fall vom Testamentsvollstrecker vertreten werden könnten. Dies könne jedoch dahingestellt bleiben, da § 1850 Nr. 4 BGB eine Schutzvorschrift für minderjährige Kinder darstelle und somit zumindest analog Anwendung finde. Auch wenn diese Vorschrift dem Wortlaut nach nur für die gesetzlichen Vertreter gelte, würden die Kinder hier doch vertreten werden. Dass das Gesetz dabei diesen speziellen Fall nicht regle, sei eher eine Gesetzeslücke. Anderenfalls könne man so die Schutzwirkung des Gesetzes aushebeln. Das Gesetz könne nicht dadurch umgangen werden, dass der Beteiligte zu 1 in diesem Fall von der Rolle „Vater“ in die Rolle „Testamentsvollstrecker“ wechsle. Der Schutz der Minderjährigen müsse aufrechterhalten werden, sodass die familiengerichtliche Genehmigung nach § 1850 Nr. 4 BGB, mindestens aber nach § 1850 Nr. 4 BGB analog, erforderlich sei.

Hiergegen wendet sich die durch die Urkundsnotarin mit Schreiben vom 5.3.2026 namens aller Urkundsbeteiligten eingelegte Beschwerde. Das vom Grundbuchamt angenommene Eintragungshindernis bestehe nicht. Die Auflassung sei wirksam erklärt worden. Zutreffend sei zunächst, dass § 1850 Nr. 4 BGB nicht unmittelbar anwendbar sei, weil die Vorschrift nur das Handeln des gesetzlichen Vertreters für einen Minderjährigen erfasse. Der Testamentsvollstrecker handle aber gerade nicht als gesetzlicher Vertreter des Kindes, sondern kraft Amtes aufgrund entsprechender Anordnung des Erblassers für den Nachlass. Dementsprechend sei anerkannt und einhellige Auffassung, dass die Genehmigungserfordernisse des § 1850 BGB nicht für den Testamentsvollstrecker gelten. Auch für eine analoge Anwendung sei kein Raum. Dafür fehle es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Dass Testamentsvollstrecker nicht den Genehmigungserfordernissen für Eltern, Vormünder und Betreuer unterliegen, sei seit langem bekannt, und sei dem Reformgesetzgeber bei Inkrafttreten der „großen“ Betreuungsrechtsreform sicher nicht verborgen geblieben. Wenn er dies abweichend von der anerkannten Rechtslage hätte regeln wollen, hätte er dies bei der umfassenden Neustrukturierung der Genehmigungstatbestände sicher getan. Die Genehmigungstatbestände seien anerkanntermaßen eng auszulegen und im Interesse des Rechtsverkehrs keiner Analogie zugänglich. Es bestehe auch keine vergleichbare Interessenlage, sodass auch die zweite Voraussetzung einer analogen Anwendbarkeit fehle. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die Genehmigungstatbestände beim Erwerb von Todes wegen ohnehin gewisse „Schutzlücken“ aufwiesen. Es liege bei den erbrechtlichen Rechtserwerben eine abweichende Interessenlage vor, die eine Ungleichbehandlung eines Erwerbs auf erbrechtlicher Grundlage mit einer lebzeitigen Zuwendung, also etwa der Schenkung einer Eigentumswohnung, rechtfertige. Dementsprechend sei es auch konsequent, dass der Erwerb durch den Testamentsvollstrecker „als Vertreter“ des Minderjährigen keiner Genehmigungspflicht unterliege.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 25.3.2026 der Beschwerde nicht abgeholfen. Die Behauptung, dass es anerkannt und einhellige Auffassung sei, dass die Genehmigungserfordernisse des § 1850 BGB nicht für den Testamentsvollstrecker gelten, sei zu pauschal gefasst. Es werde nämlich nicht unterschieden, ob der Testamentsvollstrecker für die minderjährigen Erben oder für einen minderjährigen Vermächtnisnehmer handelt. Eine analoge Anwendung des § 1850 Nr. 4 BGB sei nicht ausgeschlossen. Es gehe um die Festlegung nach generellen Merkmalen, in denen das Bedürfnis des Mündelschutzes bzw. des Schutzes der Minderjährigen ein Genehmigungserfordernis verlange. Schon aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes folge, dass verhindert werden müsse, dass Minderjährige mit Verbindlichkeiten belastet in die Volljährigkeit gehen. Es sei also der Grundsatz des effektiven Minderjährigenschutzes anzuwenden. Hintergrund der Einführung des Genehmigungserfordernisses nach § 1850 Nr. 4 BGB zum 1.1.2023 sei das durch die Haftungsfolgen bedingte Risiko für die Gefährdung des Vermögens des Betreuten (und damit auch eines Minderjährigen) gewesen. Der Erwerber von Wohnungseigentum hafte nämlich nach § 9a Abs. 4 Satz 1 WEG mit seinem persönlichen Vermögen für Verbindlichkeiten der Wohnungseigentümergemeinschaft. Bei Grundstücken bestehe die Möglichkeit der Eigentumsaufgabe. Diese Möglichkeit bestehe bei Wohnungseigentum nicht. Im Falle der Vermächtniserfüllung an einen Minderjährigen durch einen Testamentsvollstrecker bestehe die besondere Problematik, dass für den Minderjährigen keinerlei Schutzmöglichkeiten bestünden. Die Vorschrift des § 1629a BGB zur Beschränkung der Minderjährigenhaftung greife beim Testamentsvollstrecker nicht. Ebenso bestehe in diesen Fällen keine Möglichkeit der Haftungsbeschränkung auf den Nachlass. Bei der Erfüllung eines Vermächtnisses, das zu einem unentgeltlichen Erwerb von Wohnungs- und Teileigentum führt, bedürfe es daher in jedem Fall einer familiengerichtlichen Genehmigung nach § 1850 Nr. 4 BGB n. F. (bei Handeln eines Testamentsvollstreckers aufgrund analoger Anwendung).

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

1. Das Rechtsmittel ist zulässig.

a) Die Beschwerde ist insbesondere statthaft gemäß § 71 Abs. 1 GBO. Entscheidungen des Grundbuchamts i.S. dieser Bestimmung sind auch Zwischenverfügungen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO (Senat FGPrax 2022, 201; Bauer/Schaub/Sellner GBO 5. Aufl. § 71 Rn. 26; Hügel/Kramer GBO 5. Aufl. § 71 Rn. 68).

b) Die im Eintragungsverfahren tätig gewordene Notarin gilt nach § 15 Abs. 2 GBO ebenso als ermächtigt, Beschwerde einzulegen (Senat NJW-RR 2021, 42/43; Demharter/Schäfer GBO 34. Aufl. § 71 Rn. 74; Hügel/Kramer § 71 Rn. 226). Die Beteiligten zu 1 bis 5 sind beschwerdeberechtigt, weil sie als „gewinnender“ bzw. „verlierender Teil“ der erstrebten Rechtsänderung zum Kreis der nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO Antragsberechtigten gehören (vgl. Hügel/Kramer § 71 Rn. 193).

2. Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg, weil das in der Zwischenverfügung angenommene Eintragungshindernis nicht besteht.

Im Fall der Übertragung von Wohnungs- und Teileigentum durch Auflassung (§ 925 BGB) erfordert das materielle Konsensprinzip des § 20 GBO, dass – zusätzlich zu der Bewilligung des verlierenden Teils (§ 19 GBO, formelles Konsensprinzip) – eine materiell-rechtliche Einigung, die den Verfahrensvorschriften der §§ 20, 29 GBO genügt, nachgewiesen wird. Wird ein Beteiligter durch einen Bevollmächtigten vertreten, sind die gesetzliche Vertretungsmacht bzw. die Wirksamkeit und der Umfang einer Vollmacht vom Grundbuchamt selbständig zu prüfen (BGH NJW 2024, 1957/1958; Senat DNotZ 2019, 197; Demharter/Schäfer § 19 Rn. 74b; Hügel/Reetz Vertretungsmacht Rn. 127).

Ein entsprechender Nachweis liegt mit der Urkunde vom 26.9.2025 vor. Der Beteiligte zu 1 war als Testamentsvollstrecker bei der notariellen Beurkundung befugt, die Auflassung sowohl zu erklären als auch entgegenzunehmen. Einer familiengerichtlichen Genehmigung bedarf es vorliegend nicht.

a) Entgegen der Ansicht des Grundbuchamts kann es allerdings nicht dahinstehen, ob der Testamentsvollstrecker grundsätzlich im Rahmen der Vermächtniserfüllung zur Entgegennahme der Auflassungserklärung für die Beteiligten zu 3 bis 5 befugt war. Sofern eine Befugnis des Testamentsvollstreckers diesbezüglich fehlen sollte, würde dieser Mangel auch nicht durch eine familiengerichtliche Genehmigung ersetzt oder geheilt. Es entspricht allerdings ganz herrschender Ansicht, der sich auch der Senat angeschlossen hat, dass zumindest in der vorliegenden Konstellation, bei der der Testamentsvollstrecker nicht nur als Abwicklungsvollstrecker für den Nachlass, sondern auch als Dauervollstrecker bezüglich des Vermächtnisobjekts bestellt ist, dieser die Auflassung des vermächtnisweise zu übertragenden Grundstücks erklären und auch annehmen kann (OLG Hamm FGPrax 2011, 26; Senat DNotZ 2013, 695; OLG Frankfurt RNotZ 2018, 559; Bengel/Reimann/Holtz TV-Hdb/Schaub 8. Aufl. § 5 Rn. 90; Weidlich MittBayNot 2019, 174; Mayer/Bonefeld/Tanck Testamentsvollstreckung-Hdb 5. Aufl. § 38 Rn. 5.10; a.A. Muscheler ZEV 2011, 230). Hieran hält der Senat fest. Die dem Erblasser in § 2223 BGB eröffnete Möglichkeit, auch den Vermächtnisnehmer durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung zu beschränken, beinhaltet keine Einschränkung des Wirkungskreises des Testamentsvollstreckers in Bezug auf den Vermächtnisnehmer (OLG Hamm a.a.O.). Für eine Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Abgabe der Auflassungserklärung spricht auch die dadurch gesicherte fortbestehende Verwaltungskompetenz des Testamentsvollstreckers. Würde die Auflassungskompetenz beim Vermächtnisnehmer verbleiben, so stellte sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Testamentsvollstrecker die Verwaltungsbefugnis erlangt; auch die Schutzwirkung des § 2214 BGB hinge dann davon ab, wann die Verwaltungsbefugnis dem Testamentsvollstrecker gesondert eingeräumt wird (Weidlich a.a.O.). Die Rechtsmacht eines Vermächtnisvollstreckers umfasst daher jedenfalls in dieser Fallgestaltung auch die Entgegennahme der Auflassung durch den Vermächtnisnehmer, auch wenn dieser minderjährig ist (BeckOGK/Tolksdorf Stand: 1.1.2026 BGB § 2223 Rn. 9, Rn. 35; BeckOK BGB/Lange Stand: 1.2.2026 § 2223 Rn. 10; Grüneberg/Weidlich BGB 85. Aufl. § 2223 Rn. 2). Der Testamentsvollstrecker ist in diesem Fall auch nicht den Beschränkungen des § 181 BGB unterworfen, da er kraft seines Amtes für beide Seiten und in Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt (Senat a.a.O; BGH ErbR 2026, 204; BeckOK BGB/Lange a.a.O.; Hügel/Zeiser § 52 Rn. 69). Aus letztgenanntem Grund wäre im Übrigen der Beteiligte zu 1 auch als gesetzlicher Vertreter nicht den Beschränkungen des § 181 BGB unterworfen (BeckOK BGB/Müller-Christmann Stand: 1.2.2026 § 2174 Rn. 12). Der Beteiligte zu 1 wurde im Übrigen in dem notariellen Testament vom 7.7.2025 ausdrücklich von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.

b) Der Testamentsvollstrecker ist bei der Übertragung des Grundbesitzes sowohl als Vertreter der Beteiligten zu 1 bis 2 als auch als Vertreter der minderjährigen Beteiligten zu 3 bis 5 aufgetreten. Das bildet seine Rechtsstellung zwar nicht zutreffend ab, weil der Testamentsvollstrecker Treuhänder und Inhaber eines privaten Amtes, also weder Vertreter des Erblassers noch des Erben oder Vermächtnisnehmers ist (BGHZ NJW 1954, 1036). An der Wirksamkeit der von ihm vorgenommenen Rechtshandlungen ändert dies aber nichts. Das Rubrum der Urkunde vom 26.9.2025 enthält den Hinweis, dass der Beteiligte zu 1 „als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Herrn G. G.“ handele. Damit ist hinreichend klargestellt, dass er seine Befugnis, den Grundbesitz zu übertragen und die Auflassungserklärungen abzugeben bzw. entgegenzunehmen, nicht aus einer (allgemeinen) Vertretungsbefugnis für die Beteiligten, sondern aus seinem Amt als Testamentsvollstrecker ableitet (OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 1097).

c) Eine familiengerichtliche Genehmigung nach § 1850 Nr. 4 BGB (analog) ist nicht erforderlich.

aa) Eine direkte Anwendung der Vorschrift scheidet aus. Gemäß § 1850 Nr. 4 BGB bedarf ein Betreuer der Genehmigung des Betreuungsgerichts zu einem Rechtsgeschäft, durch das der Betreute unentgeltlich Wohnungs- oder Teileigentum erwirbt. Gemäß § 1643 Abs. 1 BGB bedürfen die Eltern für ein entsprechendes Rechtsgeschäft zugunsten ihrer Kinder der Genehmigung des Familiengerichts. Der Beteiligte zu 1 hat bei der Beurkundung vom 26.9.2025 allerdings nicht als Betreuer oder Elternteil für die Beteiligten zu 3 bis 5 gehandelt, sondern als Testamentsvollstrecker.

bb) Es existiert keine gesetzliche Regelung, wonach die Vorschrift des § 1850 BGB auf entsprechende Rechtsgeschäfte eines Testamentsvollstreckers anzuwenden wäre. Insofern kommt allenfalls eine analoge Anwendung in Betracht, wobei hier offenbleiben kann, ob die Anwendbarkeit des § 1850 Nr. 4 BGB bei der Zuwendung einer Eigentumswohnung aufgrund eines Vermächtnisses nicht ohnehin insgesamt ausscheidet (so BeckOGK/Schöpflin Stand: 1.6.2025 BGB § 1850 Rn. 51; a.A. Damrau ZEV 2024, 347).

(1) Zutreffend weist die Beschwerde auf die herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hin, wonach eine analoge Anwendung nicht in Betracht kommt. Der Testamentsvollstrecker bedarf zu Rechtsgeschäften auch dann keiner Genehmigung des Familien- oder Betreuungsgerichts, wenn sie zur Verfügung des gesetzlichen Vertreters erforderlich wäre (vgl. BGH ZEV 2006, 262; BayObLG NJW-RR 1992, 328; OLG Karlsruhe NJW-RR 2015, 1097; Schöner/Stöber GBR 16. Aufl. Rn. 3432; MüKoBGB/Kroll-Ludwigs 9. Aufl. § 1850 Rn. 13; Staudinger/Veit BGB Neubearb. 2020 Vor §§ 1821 ff. Rn. 21). Es fehlt insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Testamentsvollstrecker leitet seine Rechtsmacht vom Erblasser und nicht von der gesetzlichen Vertretungsmacht der Eltern oder des Betreuers ab. Der Testamentsvollstrecker hat die Stellung eines Treuhänders, er ist weder Vertreter des Erblassers noch des Nachlasses. Er übt das ihm zugewiesene Amt aus eigenem Recht gemäß dem letzten Willen des Erblassers und dem Gesetz selbständig aus (Grüneberg/Weidlich Einf v § 2197 Rn. 2). Dies ist allgemein anerkannt und sicherlich auch dem Gesetzgeber bekannt, der trotzdem auch mit dem am 1.1.2023 in Kraft getretenen Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 4.5.2021 (BGBl. 2021 I 882) keine Regelung geschaffen hat, die – wie in § 1643 Abs. 1 BGB für die Eltern, in § 1799 Abs. 1 BGB für den Vormund und in § 1813 Abs. 1 BGB für den Ergänzungspfleger – eine entsprechende Anwendung des § 1850 BGB (zumindest teilweise) auch für einen Testamentsvollstrecker anordnen würde.

(2) Es kann dahinstehen, ob der Gesetzgeber auch die vorliegende besondere Konstellation im Blick hatte, bei der die Stellung des Testamentsvollstreckers bei der Entgegennahme der Auflassung für einen minderjährige Vermächtnisnehmer in Frage steht. Jedenfalls erfordert auch der Grundsatz des effektiven Minderjährigenschutzes hier keine anderweitige Beurteilung, da der Schutz bereits im Rahmen der Annahme des Vermächtnisses gewährleistet ist. Die Annahme des Vermächtnisses ist ein persönliches Recht, das nur vom Vermächtnisnehmer selbst oder einem Bevollmächtigen, nicht aber durch den Testaments- bzw. Vermächtnisvollstrecker erklärt werden kann (Senat DNotZ 2013, 695; BeckOK BGB/Lange § 2223 Rn. 9; BeckOGK/Forschner Stand: 1.1.2026 BGB § 2180 Rn. 5; MüKoBGB/Rudy 10. Aufl. § 2180 Rn. 2; Weidlich MittBayNot 2019, 174). Für das einem Kind angefallene Vermächtnis sind die Eltern als Beschwerte bei der Annahme rechtlich nachteiliger Vermächtnisse nicht vertretungsberechtigt, für eine wirksame Annahmeerklärung ist bei nicht lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäften die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich (BeckOK BGB/Müller-Christmann § 2180 Rn. 8; Grüneberg/Weidlich § 2180 Rn. 2). Damit ist ein ausreichender Minderjährigenschutz gewährleistet, auch wenn das Grundbuchamt die Wirksamkeit der Annahmeerklärung nicht zu prüfen hat (Senat ZEV 2011, 658). Sofern bislang keine wirksame Annahme erfolgt sein sollte, steht den Beteiligten zu 3 bis 5 unbefristet die Möglichkeit der Ausschlagung des Vermächtnisses zur Verfügung. Dass die Übertragung des Eigentums an der Wohnung im Falle einer späteren Ausschlagung des Vermächtnisses ohne Rechtsgrund erfolgt wäre und zu einer Rückauflassung führen müsste, ist eine hinzunehmende Rechtsfolge der hier gewählten Form der Vermächtnisvollstreckung (Senat DNotZ 2013, 695).

3. Da Gegenstand des Beschwerdeverfahrens nur die Zwischenverfügung und nicht der Eintragungsantrag selbst ist, ist dem Senat eine eigene Entscheidung in der Sache nicht möglich (BGH FGPrax 2021, 1; Senat FGPrax 2020, 21/22; Hügel/Kramer § 77 Rn. 41.1). Es bedarf daher auch keiner weiteren Erörterung, ob die Eintragungsvoraussetzungen und erforderlichen Nachweise im Übrigen vorliegen. Das Grundbuchamt wird im Falle der Eintragung der Auflassung jedenfalls noch zu prüfen haben, ob auch ein Testamentsvollstreckervermerk (§ 52 GBO) einzutragen ist (Bengel/Reimann/Holtz TV-Hdb/Schaub § 5 Rn. 90).

III.

Eine Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist nicht erforderlich, weil die diesbezügliche Haftung der Beteiligten aus § 22 Abs. 1 GNotKG aufgrund des Erfolgs des Rechtsmittels gemäß § 25 Abs. 1 GNotKG erloschen ist. Daher bedarf es auch keiner Geschäftswertfestsetzung.

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