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Nachlasspfleger - Zweifel Geschäftsfähigkeit bei gesetzlichem Vertreter eines minderjährigen Erben

OLG Rostock - Az.: 3 W 110/19 - Beschluss vom 08.07.2020

Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Rostock - Nachlassgericht - vom 25.07.2019 aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, betreffend den Nachlass nach H.-J. R. eine Nachlasspflegschaft anzuordnen und einen Nachlasspfleger zu bestellen.

Gründe

I.

Der Erblasser verstarb zwischen dem 25.01.2018 und 30.01.2018 in Rostock. Die Beteiligte zu 1) ist seine leibliche Tochter. Die Beteiligte zu 2) ist deren Mutter.

Der Erblasser setzte die Beteiligte zu 1) mit Testament vom 18.02.2015 zu seiner Alleinerbin ein. Gleichzeitig ordnete er eine Testamentsvollstreckung bis zum 28. Lebensjahr der Beteiligten zu 1) an. Mit weiterem Testament vom 04.07.2016 änderte er die Bestimmung zur Testamentsvollstreckung dahin ab, dass Testamentsvollstreckerin nunmehr die Beteiligte zu 3) sein sollte. Diese nahm das Amt am 18.04.2018. Mit Schriftsatz vom 26.08.2019, der weit vor Erlass der Nichtabhilfeentscheidung eingegangen ist, erklärte die Beteiligte zu 3), die Testamentsvollstreckung aufzukündigen.

Am 04.04.2018, bei Gericht am 06.04.2018 eingegangen, erklärte die Beteiligte zu 2) als gesetzliche Vertreterin der minderjährigen Beteiligten zu 1) gegenüber dem Nachlassgericht, dass die Erbschaft angenommen werde.

Die Beteiligte zu 3) erteilte gegenüber dem anwaltlichen Vertreter im April 2018 Auskunft über den Bestand des Nachlasses. Auskunft wurde jedoch nicht über den Verbleib eines Hauses in B. und einer Eigentumswohnung in R. erteilt. Erst am 07.05.2018 wurde dem Rechtsanwalt mitgeteilt, dass das Haus verkauft sei. Auskünfte über den Verbleib der Erlöse aus dem Verkauf des Hauses und der Eigentumswohnung sind bis heute nicht oder nicht vollständig erteilt.

Am 13.06.2018 erklärte die Beteiligte zu 2), als gesetzliche Vertreterin der Beteiligten zu 1), zu Protokoll des Amtsgerichts B.-M. die Anfechtung der Annahme der Erbschaft wegen Irrtums über die Eigenschaft des Nachlasses. Unter dem 18.06.2018 beantragte sie beim Amtsgericht P.-W. die familiengerichtliche Genehmigung der Anfechtungserklärung. Das Amtsgericht P.-W. genehmigte unter dem 06.09.2018 die von der Beteiligten zu 2) für die Beteiligte zu 1) am 13.06.2018 zur Niederschrift des Amtsgerichts B.-M. – 62 VI 354/18 – erklärte Anfechtung der Annahme der Erbschaft familiengerichtlich. Eine mit Rechtskraftvermerk vom 27.09.2018 versehene Teilausfertigung dieses Beschlusses ging der Beteiligten zu 2) am 29.09.2018 zu. Diese erklärte mit Schreiben vom 09.10.2018 gegenüber dem Nachlassgericht, hiervon Gebrauch zu machen. Dieses ging beim Nachlassgericht am 11.10.2018 ein.

Die Beteiligte zu 1) wurde zu dieser Zeit sowohl im Nachlassverfahren als auch im Genehmigungsverfahren vor dem Familiengericht anwaltlich vertreten. Dem Verfahrensbevollmächtigten ging eine entsprechende Teilausfertigung nach seinen Angaben erst am 08.10.2018 zu. Vor dem Amtsgericht P.-W. hatte er darum ersucht, eine entsprechende Ausfertigung unmittelbar dem Nachlassgericht zu übermitteln. Dem kam das Amtsgericht P.-W. auch nach.

Während des Laufes des Nachlassverfahrens bekundete die Beteiligte zu 2) wiederholt, mit der Wahrnehmung der Interessen der Beteiligten zu 1) insbesondere aufgrund der damit verbundenen Konfrontation mit ihrer Beziehung zum Erblasser und nicht näher erläuterten Missbrauchsvorwürfen überfordert zu sein. Sie legte hierzu ein Attest vom 05.02.2019 eines Neurologen vor, in welchem ihr u.a. bescheinigt wurde, zeitweise Termine und Fristen nicht ordnungsgemäß wahrnehmen zu können.

Auf Ersuchen der Beteiligten zu 2) an das Amtsgericht P.-W. wurde ihr die Vermögenssorge betreffend die Regelung der Nachlassangelegenheit H.-J. R. entzogen und Frau Rechtsanwältin N. zur Ergänzungspflegerin bestellt. Diese erhielt eine Bestallungsurkunde vom 30.01.2019.

Die Ergänzungspflegerin erklärte unter dem 04.03.2019 erneut die Anfechtung der Erbschaftsannahme. Zur Begründung führte sie aus, Kenntnis vom Anfall der Erbschaft an ihren Pflegling habe sie seit dem 30.01.2019 durch Erhalt der gerichtlichen Bestallungsurkunde. Die Beteiligte zu 2) habe bereits am 13.06.2018 die Anfechtung und Ausschlagung erklärt. Sie sei und ist allerdings krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen, ihre Tochter im Rahmen der Anfechtung der Annahmeerklärung unter Einhaltung der Fristen wirksam zu vertreten. Dabei nahm sie zum Nachweis auf ein weiteres ärztliches Attest vom 22.02.2019 Bezug. Im Weiteren erklärte sie, für die Beteiligte zu 1) aus jedem Grunde die Annahme der Erbschaft auszuschlagen.

Diese wurde am 21.03.2019 durch das Amtsgericht P.-W. familiengerichtlich genehmigt.

Mit Beschluss vom 25.07.2019 hat das Amtsgericht R., Nachlassgericht, den Antrag der Beteiligten zu 1) auf Bestellung eines Nachlasspflegers zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das für die Bestellung eines Nachlasspflegers nach §§ 1960, 1961 BGB erforderliche Tatbestandsmerkmal des unbekannten Erben sei nicht erfüllt. Die Anfechtung durch die Kindesmutter werde keinen Erfolg haben, weil sie die familiengerichtliche Genehmigung zu spät beantragt und nicht umgehend nach Eintritt deren Rechtskraft gegenüber dem Nachlassgericht erklärt habe, von dieser auch Gebrauch zu machen. Die vorgelegten ärztlichen Atteste seien auch nicht geeignet, eine Geschäftsunfähigkeit der Kindesmutter zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer Erklärungen zu belegen. Des Weiteren ergeben sich weder aus der zu Protokoll des Amtsgericht B.-M. beurkundeten Anfechtungserklärung der Beteiligten zu 2) vom 13.06.2018 noch aus dem zu Protokoll des Amtsgerichts P.-W. am 18.06.2018 zum Aktenzeichen 18 F 3931/18 aufgenommenen Antrages zur familiengerichtlichen Genehmigung der erfolgten Anfechtung Anhaltspunkte dafür, dass nach Einschätzung der die Erklärungen der Beteiligten zu beurkundenden Rechtspflegerin die Beteiligte zu 2) aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen an der Vertretung ihrer minderjährigen Tochter gehindert gewesen sei.

Die erneute Anfechtung der Erbschaftsannahme durch die Ergänzungspflegerin am 04.03.2019 habe die bereits erfolgte Fristversäumung nicht heilen können. Dabei sei davon auszugehen, dass die Pflegschaft zum Zwecke der Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen erfolgt sei. In den Entscheidungsgründen des Beschlusses hat das Nachlassgericht u.a. ausgeführt, dass der Ablauf der Anfechtungsfrist nur schwer zu bestimmen sei. Wegen der weiteren Begründung nimmt der Senat auf den angefochtenen Beschluss Bezug.

Gegen den ihr am 07.08.2019 zugegangenen Beschluss hat die Ergänzungspflegerin am 13.08.2019 für die Beteiligte zu 1) Beschwerde eingelegt. Sie vertritt die Ansicht, die Voraussetzungen des § 1960 BGB lägen vor. Der Erbe sei unbekannt bzw. es sei ungewiss, ob er die Erbschaft angenommen habe.

Es sei davon auszugehen, dass die Erklärung der Beteiligten zu 1), von der familiengerichtlichen Genehmigung der Anfechtung Gebrauch machen zu wollen, erst am 11.10.2018 bei dem Nachlassgericht eingegangen sei. Allerdings könne es nicht auf die Erklärung der Beteiligten zu 2) über die Gebrauchmachung ankommen, sondern auf den tatsächlichen Zugang der mit Rechtskraftvermerk versehenen Genehmigung des Familiengerichts vom 06.09.2018. Einerseits ergebe sich aus Blatt 105 der Akte des Familiengerichts zum Aktenzeichen 18 F 3931/18, dass dem Nachlassgericht am 27.09.2018 eine Teilausfertigung des Beschlusses vom 06.09.2018 mit Rechtskraftvermerk zugegangen sei. Dies sei mit dem Vermerk erfolgt, dass mit gleicher Post eine Ausfertigung an die gesetzliche Vertreterin übersandt worden sei. Somit habe eine Ausfertigung des Genehmigungsbeschlusses mit Rechtskraftvermerk dem Nachlassgericht spätestens am 30.09.2018 vorgelegen. Auch der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1) habe das Familiengericht ersucht, eine Ausfertigung der Genehmigung unverzüglich dem Nachlassgericht zu übersenden. Da Herr Rechtsanwalt Dr. S. sich um die familiengerichtliche Genehmigung gekümmert habe, habe für die Beteiligte zu 2) kein Anlass bestanden, die Genehmigung selbst umgehend an das Nachlassgericht weiter zu senden.

Dem Verfahrensbevollmächtigten sei eine mit Rechtskraftvermerk versehene Ausfertigung der Genehmigung nach seinen Angaben erst am 08.10.2018 zugegangen. Somit könne es nicht auf den Zugang der Teilausfertigung bei der Beteiligten zu 2) ankommen, da sich diese darauf habe verlassen können, dass sich der Verfahrensbevollmächtigte hierum kümmern werde. Somit sei die Erklärung am 11.10.2018 fristwahrend bei Gericht eingegangen. In Ansehung der vorgelegten Atteste sei es auch unbillig, die Anforderungen an die rechtsunkundige Beteiligte zu 2) in derart komplizierten Fragen zu überspannen.

Das ärztliche Attest vom 22.02.2019 gebe zumindest Anlass zu Zweifeln an der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 2). Diesen hätte das Amtsgericht im Rahmen der Amtsermittlung nachgehen müssen, zumal es selbst beanstandet habe, dass es sich nicht um ein amtsärztliches Attest handele. Hilfsweise hat sie die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Im Falle der Geschäftsunfähigkeit wären die Erklärungen der Beteiligten zu 2) zumindest bis zur Bestellung der Ergänzungspflegerin schwebend unwirksam, so dass sich das Nachlassgericht nicht einfach darauf berufen könne, dass die erneute Anfechtung durch die Ergänzungspflegerin unzulässig sei.

Es könne auch für die Frage der Geschäftstüchtigkeit der Beteiligten zu 2) nicht auf die protokollierenden Rechtspfleger der Amtsgerichte B.-M. und P.-W. abgestellt werden, da diese über entsprechende medizinische Kenntnisse nicht verfügen würden. Der Antrag auf Genehmigung der Anfechtung sei zudem nicht zu Protokoll erklärt worden.

Wegen der weitergehenden Beschwerdebegründung wird auf die Beschwerdeschrift Bezug genommen.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 30.09.2019 nicht abgeholfen. Unabhängig davon, dass über den zusammen mit der Beschwerdebegründung gestellten Hilfsantrag auf Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens innerhalb des Beschwerdeverfahrens nicht durch das Nachlassgericht zu entscheiden sei, bleibe weiterhin nicht erkennbar, inwieweit ein nachträglich erstelltes Gutachten geeignet sein könnte, die von der Beschwerdeführerin behauptete Geschäftsunfähigkeit der Beteiligten zu 2) als gesetzlicher Vertreterin zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer Willenserklärungen am 13.06.2018, 18.06.2018 und 09.10.2018 nachzuweisen.

Wegen der weiteren Begründung nimmt der Senat auf den Beschluss Bezug.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig und hat in der Sache Erfolg.

Gemäß § 1960 Abs. 1 BGB hat das Nachlassgericht bis zur Annahme der Erbschaft für die Sicherung des Nachlasses zu sorgen, sobald ein Bedürfnis besteht. Das gleiche gilt, wenn der Erbe unbekannt oder ungewiss ist, ob er die Erbschaft angenommen hat. Voraussetzungen für eine von Amts wegen anzuordnende Nachlasspflegschaft sind also ein Fürsorgebedürfnis, ein Sicherungsanlass sowie die Unbekanntheit der Erben oder die Ungewissheit über die Annahme der Erbschaft (Palandt/Weidlich, BGB, 79. Aufl., § 1960, Rn. 4). Das Vorliegen der Voraussetzungen ist vom Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen auf der Grundlage der dem Gericht bekannten Tatsachen zum Zeitpunkt der Entscheidung aus dessen Sicht zu beurteilen (MünchKomm-BGB/Leipold, 8. Aufl., § 1960 Rn. 26; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 02.05.2003, 14 WX 3/03, FamRZ 2004, 222). In der Beschwerdeinstanz ist auch die Ermessensentscheidung uneingeschränkt zu überprüfen.

1.

Das Amtsgericht hat sein Ermessen bei der Prüfung und Beurteilung der Frage, ob Ungewissheit über die Annahme oder Ausschlagung des Erbes besteht, fehlerhaft ausgeübt. Dabei kann der Senat es offenlassen, ob es pflichtgemäßen Ermessen entsprochen hat, dass das Amtsgericht die Anfechtungsfrist aufgrund der aus seiner Sicht verspäteten Erklärung, von der familiengerichtlichen Genehmigung Gebrauch machen zu wollen, als verstrichen angesehen hat.

Ungewiss ist die Erbschaftsannahme, wenn der vorläufige Erbe zwar feststeht, aber nicht sicher ist, ob ihm die Erbschaft endgültig zugefallen ist. Ungewissheit kann bestehen, wenn die Berechnung und der Lauf der Ausschlagungsfrist oder die Wirksamkeit einer Annahme oder Ausschlagung zweifelhaft sind. Gleiches gilt, wenn die Wirksamkeit der Anfechtung einer Erbschaftsannahme oder Ausschlagung ungeklärt sind oder die Annahme nach § 1949 möglicherweise unwirksam war (BGH, Beschl. v. 19.05.2011, IX ZB 74/10, ZEV 2011, 544; BeckOGK/Heinemann, BGB, Stand 15.04.2020, § 1960 Rn. 30; MünchKomm-BGB/Leipold, a.a.O., § 1960, Rn. 17; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1960, Rn. 7).

Hiernach hat das Amtsgericht fehlerhaft angenommen, dass keine Ungewissheit besteht, sondern der Erbe feststehe. Fehlerhaft hat das Amtsgericht nämlich angenommen, dass die Beteiligte zu 2) zum Zeitpunkt der Annahmeerklärung sowie der Anfechtungserklärung geschäftsfähig war. Sowohl mit den wiederholten Äußerungen der Beteiligten zu 2) gegenüber dem Nachlassgericht als auch den ärztlichen Stellungnahmen vom 05.02.2019 und 22.02.2019 haben Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass eine Geschäftsunfähigkeit oder verminderte Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 2) zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärungen zumindest vorgelegen haben kann. Erst recht gibt die Anordnung der Ergänzungspflegschaft durch das Amtsgericht P.W. mit Beschluss vom 29.01.2019 Anlass zu beachtlichen Zweifeln. Derartige Zweifel konnte das Amtsgericht nicht mit der Erwägung zur Seite wischen, dass die Rechtspfleger des Amtsgerichtes P.-W. und des Amtsgerichts B.-M. bei der Protokollierung der Anträge und Erklärungen am 13.06.2018 und 18.06.2018 diesbezüglich keine Feststellungen getroffen hätten, die auf eine Geschäftsunfähigkeit schließen ließen. Die Ergänzungspflegerin hat zurecht darauf hingewiesen, dass der Antrag auf familiengerichtliche Genehmigung vom 18.06.2019 vor dem Amtsgericht P-W überhaupt nicht zu Protokoll gestellt worden ist. Dann konnten dort auch keine Feststellungen getroffen werden. Ebenso bedeutet der Umstand, dass sich derartige Aussagen nicht in jenen Akten befinden, noch nicht, dass hierzu überhaupt Feststellungen getroffen worden sind.

Von der Feststellung der Geschäftsfähigkeit der Beteiligten zu 2) hängt es aber beispielsweise ab, ob sie überhaupt eine wirksame Annahme für die Beteiligte zu 1) erklärt hat. Ist dies nicht der Fall, ist die Ausschlagungsfrist versäumt worden, denn eine Ausschlagung ist innerhalb von sechs Wochen nach Kenntnis vom Anfall der Erbschaft nicht erklärt worden. Dann aber konnte, weil im Falle der Geschäftsunfähigkeit der Beteiligten zu 1) spätere Kenntnis der Beteiligten zu 2) und ein gleichwohl unterbliebenes Handeln nicht zugerechnet werden kann, die Ergänzungspflegerin innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab ihrer Bestallung zumindest die Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist erklären. In der Niederschrift vom 04.03.2019 hat sie nicht nur die Anfechtung der Annahmeerklärung, sondern auch die Ausschlagung erklärt. Dies ist sachgerecht als Anfechtung der Versäumung der Ausschlagungsfrist auszulegen.

In Ansehung der nicht unbeachtlichen Anhaltspunkte für eine Geschäftsunfähigkeit der Beteiligten zu 2) und ihrer Bedeutung für die Erbenstellung der Beteiligten zu 1) wäre das Nachlassgericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gehalten gewesen, weitere Ermittlungen zur Geschäftsunfähigkeit der Beteiligten zu 2) anzustellen. Solche sind auch nicht unmöglich oder aussichtslos. Das Gericht kann z.B. durch Anhörung der Beteiligten zu 2) oder Nachfrage bei deren die Atteste ausstellenden behandelnden Arzt feststellen, ob die Beteiligte zu 2) bereits zum Zeitpunkt der Abgabe ihrer Erklärungen in ärztlicher Behandlung war. Unter Heranziehung ggf. weiterer Erkenntnisse wird dann ein nervenfachärztlicher Sachverständiger festzustellen haben, ob eine Geschäftsunfähigkeit für die entsprechenden Zeitpunkte festgestellt werden kann. Ebenso ist es nicht auszuschließen, dass ein entsprechender Sachverständiger aus dem Krankheitsverlauf seit dem 05.02.2019 entsprechende Rückschlüsse auf die Geschäftsfähigkeit zu den entsprechenden Zeitpunkten ziehen kann. Der Senat bezweifelt, dass der entscheidende Rechtspfleger des Nachlassgerichtes selbst über einen entsprechenden fachärztlichen Sachverstand verfügt.

Ist dies nicht der Fall, liegt in seiner Prognose, dass ein entsprechendes Sachverständigengutachten ohnehin keine Erkenntnisse bringen könne, eine unzulässig vorweggenommene Beweiswürdigung. Dies verletzt die Beteiligte zu 1), die mit der Beschwerde ausdrücklich auf die Einholung eines Gutachtens gedrängt hat, zudem in ihrem Recht auf rechtliches Gehör und ihrem Anspruch auf ein faires Verfahren.

Unterbleibt eine gebotene förmliche Beweisaufnahme, liegt hierin ein Ermessensfehler des Gerichtes, der in der Regel zur Aufhebung und Zurückverweisung führt kann (Keidel/Sternal, FamFG, 20. Aufl., § 30 Rn., 3 ff.). Vorliegend ist dies aber nicht der Fall, weil diese Aufklärung nicht in Verfahren betreffend die Nachlasspflegerbestellung vorzunehmen ist. Als Fürsorgemaßnahme kann die Anordnung einer Nachlasspflegschaft nach dem Zweck der Vorschrift nicht von der vorherigen Durchführung umfangreicher und zeitraubender Ermittlungen abhängig gemacht werden (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1960, Rn. 9). Eine Beweisaufnahme über die Frage einer Geschäftsfähigkeit sprengt das Nachlasspflegschaftsverfahren und ist nicht mehr im Rahmen der insoweit geltenden Amtsermittlung geboten. Die Anordnung der Nachlasspflegschaft darf nicht von umfangreichen und zeitraubenden Ermittlungen abhängig gemacht werden, wenn sie ihren Zweck, dem Erben den Nachlass zu sichern, erreichen soll. In einem solchen Fall liegt vielmehr eine Ungewissheit im Sinne des § 1960 Abs. 1 Satz 2 BGB vor (BGH, Beschl. v. 17.07.2012, IV ZB 23/11, ZEV 2013, 36).

2.

Neben der Unklarheit muss für die Anordnung der Nachlasspflegschaft nach § 1960 BGB ein Fürsorgebedürfnis bestehen. Sein Bestehen beurteilt das Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen. Es hat sich an den Interessen des endgültigen Erben an Sicherung und Erhaltung des Nachlasses zu orientieren.

Ein Fürsorgebedürfnis besteht, wenn ohne Eingreifen des Nachlassgerichts der Bestand des Nachlasses gefährdet wäre oder der unbekannte Erbe ohne Nachlassermittlungen nie vom Nachlass erfahren würde (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1960, Rn. 1).

Die Gefährdung des vorhandenen Nachlasses ergibt sich bereits daraus, dass derzeit niemand vorhanden ist, der diesen verwaltet und überwacht. Ein Nachlassverwalter oder Nachlasspfleger ist nicht bestellt. Die Testamentsvollstreckerin hat ihr Amt beendet. Die Beteiligte zu 1) sieht sich nicht in der Rolle des Erben. Gleichwohl ist nach dem Stand der Akten Vermögen vorhanden, das einer Verwaltung und Sicherung bedarf. Das Sicherungsbedürfnis wird nicht zuletzt dadurch sichtbar, dass eine Reihe Gläubiger des Nachlasses vorhanden sind, die in diesen vollstrecken oder zumindest ihre Ansprüche gerichtlich feststellen lassen möchten.

Im Weiteren besteht nach wie vor Aufklärungsbedarf, welches Schicksal die Verkaufserlöse aus dem Haus in B. und der Eigentumswohnung in R. genommen haben. Im Weiteren ist der Erblasser noch für Grundbesitz im Grundbuch in B. eingetragen, der bei einer Veräußerung in seiner Umtragung vergessen worden sein soll. Es ist zu klären, ob insoweit das Grundbuch zu berichtigen ist.

Das Fürsorgebedürfnis fehlt zwar in der Regel, wenn eine Testamentsvollstreckung angeordnet ist und der Vollstrecker das Amt angenommen hat, es sei denn, er hat sich als unzuverlässig erwiesen (BGH, Beschl. v. 17.07.2012, IV ZB 23/11, ZeV 2013, 36; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1960, Rn. 1; MünchKomm-BGB/Leipold, a.a.O., § 1960, Rn. 28). Vorliegend besteht eine Testamentsvollstreckung derzeit nicht. Die vom Erblasser bestimmte Testamentsvollstreckerin hat ihr Amt beendet und einen Ersatzvollstrecker nicht bestimmt.

Ein Sicherungsbedürfnis kann auch dann fehlen, wenn ein vom Erblasser Bevollmächtigter vorhanden ist und dessen Neutralität sichergestellt ist (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 02.05.2003, 14 WX 3/03, FamRZ 2004, 222; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1960, Rn. 5; MünchKomm-BGB/Leipold, a.a.O., § 1960, Rn. 27). Besteht hierüber jedoch Unsicherheit, ist das Sicherungsbedürfnis gegeben (BGH, Beschl. v. 17.07.2012, IV ZB 23/11, ZEV 2013, 36). Der Erblasser hat der Beteiligten zu 3) zwar eine Generalvollmacht über den Tod hinaus erteilt. Allerdings ist die Neutralität der Beteiligten zu 3) gegenüber dem Nachlass aus Sicht des Senates nicht sichergestellt. Sie hat bis heute weder gegenüber der vorläufigen Erbin noch dem Nachlassgericht Erklärungen abgegeben, welches Schicksal die Verkaufserlöse für die Immobilien genommen haben. Ebenso hat sie auch dem anwaltlichen Vertreter eher zögerlich Auskünfte erteilt. Auch die Aufgabe der Testamentsvollstreckung nach Vorliegen des erstinstanzlichen Beschlusses lässt an der Neutralität gegenüber dem Nachlass Zweifel aufkommen, da sie sich offenbar auch in Ansehung der ihr zusätzlich zustehenden Vollmacht nicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses in der Lage sieht.

3.

Da der Senat die Anordnung der Nachlasspflegschaft und die Bestellung des Nachlasspflegers nicht selbst vornehmen kann, war das Nachlassgericht hierzu anzuweisen.

4.

Da die Beschwerde Erfolg hatte, fallen Gerichtskosten nicht an. Anlass, von § 81 FamFG Gebrauch zu machen, sieht der Senat nicht.

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