Nachweis der Existenz eines unauffindbaren Testaments

Die Berufung des Klägers gegen das am 06.05.2021 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 19 O 86/20 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das vorliegende Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung seitens der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger begehrt die Feststellung, zu einem 1/2-Anteil Erbe nach der am 00.00.0000 geborenen und am 00.00.0000 in Köln verstorbenen Frau D. (im Nachfolgenden: Erblasserin) geworden zu sein. Mit ihrer Widerklage begehren die Beklagten zu 1) und zu 2) die Feststellung, neben dem Kläger jeweils zu 1/3 Anteil Erben der Erblasserin geworden zu sein.

Das Landgericht hat mit am 06.05.2021 verkündetem Urteil, auf das wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass die Erblasserin zu je einem Drittel vom Kläger, dem Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) beerbt worden sei. Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin A. stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Erblasserin ein formwirksames privatschriftliches Testament errichtet habe, mit dem sie die Parteien des hiesigen Rechtsstreits zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt habe. Dieses Testament sei nicht wegen seiner Unauffindbarkeit ungültig. Die Unauffindbarkeit spreche weder gegen seine ursprüngliche Errichtung noch dafür, dass die Erblasserin es mit Widerrufswillen vernichtet habe. Es gebe keine Anhaltspunkte für einen Widerruf dieses Testaments oder auch nur für einen Anlass dazu, das vorhandene Testament zu ändern.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgemäßen Berufung. Die im landgerichtlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung und Tatsachenfeststellung sei unrichtig und unvollständig. Das Landgericht habe die von ihm vorgebrachten Einwände nicht berücksichtigt und seine Überzeugung alleine auf die Aussage der Zeugin A. gestützt. Zu Unrecht sei es von der Glaubhaftigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit der Zeugin ausgegangen. Die Aussage sei widersprüchlich und falsch und weise eine vom Landgericht verkannte Belastungstendenz zu Lasten des Klägers auf. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Testamentserrichtung habe die Zeugin ausweichend bekundet. Der geschilderte Ablauf der Testamentserrichtung sei umständlich, realitätsfern und zudem noch überflüssig. Es habe keinen Anlass für die Erblasserin gegeben, die ihr weitgehend fremde Zeugin bei der Testamentserrichtung als sehr persönlicher Angelegenheit hinzuzuziehen. Es habe für die Erblasserin auch kein Anlass zu einer Abänderung eines Testaments bestanden. Ein Zerwürfnis oder eine nachhaltige Verärgerung der Erblasserin über den Kläger habe es nicht gegeben. Von ihrer gegenläufigen falschen Aussage habe sich die Zeugin eine höhere Glaubwürdigkeit für das von ihr behauptete Testament versprochen. Sie habe suggerieren wollen, die Erblasserin habe sich gegen den Kläger entschieden. Die Erbeinsetzung zu je 1/3 sei aber entgegen der Annahme des Landgerichts keineswegs von der Erblasserin „angedacht“ oder gar deren Wunsch gewesen. Die entsprechenden Testamentsentwürfe seien allein auf den Nachdruck zurückzuführen, mit dem der Beklagte zu 1) seine Miterbschaft angestrebt habe. Die Zeugin A. und der Beklagte zu 1) hätten vergeblich versucht, auf eine Zustimmung der Erblasserin zu einer Erbeinsetzung entsprechend des behaupteten Testaments hinzuwirken. Der Beklagte zu 1) habe die Unerfahrenheit der Erblasserin dazu genutzt, ihr zu suggerieren, der Wert ihrer Haushälfte betrage lediglich 180.000 EUR, sie könne es zu diesem Preis veräußern. Damit habe die Zeugin A. einen Verkauf der Haushälfte der Erblasserin an ihren Sohn zu einem weit unter dem Verkehrswert liegenden Preis erreichen und diesem die Zusammenlegung mit der bereits in seinem Eigentum stehenden Haushälfte ermöglichen können. Die Zeugin sei dem Beklagten zu 1) deshalb zu Dank verpflichtet gewesen. Für den Beklagten zu 1) sei dabei ein Betrag von 60.000 EUR vereinbart worden, den er – wie der Kläger zuletzt vorgetragen hat – in Höhe von 50.000 EUR von der Familie der Zeugin unmittelbar erhalten habe. Die restlichen 10.000 EUR habe die Erblasserin ihm am 15.08.2012 in bar nachgezahlt (Bl. 555). Deshalb weise der notarielle Kaufvertrag nur einen Kaufpreis von 130.000 EUR aus.

Es sei davon auszugehen, dass es ein anderslautendes, weiterhin gültiges Testament der Erblasserin gebe, das auf unbekannte Art und Weise aus den Unterlagen der Erblasserin verschwunden sei. Sicherer Nachweis der Aussöhnung der Erblasserin mit dem Kläger seien das im Krankenhaus formunwirksam errichtete Testament sowie weitere Verfügungen der Erblasserin. Dass sie in diesem Zusammenhang eventuell vorhandene frühere Testamente, die dem nunmehr bereinigten Verhältnis mit ihrem Sohn, dem Kläger, nicht mehr entsprochen hätten, vernichtet habe oder durch Dritte habe vernichten lassen, sei „durchaus gegeben“. Es stehe fest, dass sie das von der Zeugin A. behauptete Testament nie akzeptiert habe. Die von der Zeugin behauptete Erbfolge habe gerade nicht mehr mit ihrem letzten Willen übereingestimmt.

Der Kläger beantragt sinngemäß, unter Abänderung des am 06.05.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln – 19 U 86/20 – und unter Abweisung der Widerklage festzustellen, dass der Kläger gesetzlicher Erbe mit einer Erbquote von ½ an dem Nachlass der am 14.04.2014 in Köln verstorbenen D. ist.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Der Kläger versuche vergeblich, die Glaubhaftigkeit der Aussage und die Glaubwürdigkeit der Zeugin anzugreifen. Die Beweiswürdigung durch das Landgericht sei nicht zu beanstanden.

Der Beklagte zu 2) rügt die als Anlage K 29 – 47 durch den Kläger vorgelegten Unterlagen als verspätet. Die Unterlagen hätten bereits zum Zeitpunkt der ersten Instanz vorgelegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin A.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.03.2022 Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass die Erblasserin D. mit einem Anteil von je 1/3 durch den Kläger und die Beklagten zu 1) und 2) beerbt worden ist.

a) Ist ein Testament, dessen Existenz behauptet wird, nicht auffindbar, kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, dass es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verlorengegangen oder sonst nicht auffindbar ist. In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden. An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLGZ 2004, 91, 92; OLG München, FamRZ 2011, 1097; OLG München FamRZ 2012, 333, 335; Grüneberg/Weidlich, BGB, 81. Aufl., § 2255 Rn. 9; Staudinger/Baumann BGB, Neubearbeitung 2018, § 2255 Rn. 35). Dabei kann der erforderliche Nachweis auch durch Zeugenaussagen erbracht werden, wobei diese allerdings zum Nachweis eines Testaments im Regelfall nur dann geeignet sind, wenn die Zeugen das Testament selbst gesehen haben (Staudinger/Baumann, a.a.O., § 2255, Rn. 35; Grüneberg/Weidlich, a.a.O., § 2255 Rn. 9). Beweisbelastet für die Testamentserrichtung ist, wer aus dem Testament Rechte herleiten will. Er hat nicht nur für den Nachweis einzustehen, dass der Erblasser ein formgültiges, rechtswirksames Testament mit dem von ihm behaupteten Inhalt errichtet hat, sondern auch dafür, dass es sich nicht um einen bloßen Entwurf gehandelt hat (vgl. OLG München, FamRZ 2012, 333, 335). Die Beweislast für einen Widerruf des Testaments trägt demgegenüber derjenige, der sich darauf beruft; aus der Unauffindbarkeit der Originalurkunde folgt auch keine Vermutung dafür, dass der Erblasser sie in Widerrufsabsicht vernichtet hat (Staudinger/Baumann, a.a.O., § 2255 Rn. 35 m.w.Nachw.). Nach diesem Maßstab haben die Beklagten zu 1) und 2) den erforderlichen Beweis für die Testamentserrichtung geführt.

b) Trotz der nachvollziehbaren Beweiswürdigung der Kammer hat der Senat sich im Hinblick auf die dargestellten hohen Beweisanforderungen veranlasst gesehen, sich durch ihre erneute Vernehmung einen eigenen Eindruck von der Zeugin A. zu verschaffen. Er ist danach mit einem vernünftigen Zweifeln Schweigen gebietenden Grad an Gewissheit davon überzeugt, dass die Erblasserin im Jahr 2013 ein von ihr handschriftlich geschriebenes, eigenhändig unterzeichnetes und datiertes und damit gemäß § 2247 Abs. 1, 2, 3 BGB formwirksames Testament errichtet hat, mit dem sie den Kläger und die Beklagten zu gleichen Teilen zu ihren Erben eingesetzt hat.

Die Zeugin hat in mehreren Schreiben und gerichtlichen Vernehmungen durchgehend angegeben, dass die Erblasserin die Parteien jeweils zu 1/3 Anteil als Miterben eingesetzt hat, wobei hinsichtlich den Beklagten zu 1) die Erbeinsetzung mit dem Zusatz erfolgt sei, dass er ihr immer geholfen und ein offenes Ohr für sie gehabt habe. Die Urenkel seien nicht bedacht worden, da sie bereits je 5.000,00 EUR erhalten hätten. Dieses Testament habe sie auch kurz vor dem Tod der Erblasserin noch einmal gesehen (vgl. etwa S. 3 f., 7 des Protokolls der Beweisaufnahme vor dem Senat vom 31.03.2022, Bl. 694 f., 698 GA; S. 2 des Schreibens an das AG Köln von vom 23.07.2014 [Anl. K 18], Bl. 95 GA; S. 7, 9 des Protokolls vom 13.05.2016 im Erbscheinverfahren beim AG Köln [Anl. K 8], Bl. 60, 62 GA, sowie – etwas weniger detailliert – S. 2 des Protokolls des LG Köln vom 15.04.2021 im erstinstanzlichen Verfahren, Bl. 384R GA).

Der Senat erachtet die Zeugin als glaubwürdig, ihre Aussage zum Hergang der Testamentserrichtung und dessen Inhalt als glaubhaft. Die Zeugin war nach dem vom Senat gewonnenen Eindruck in ihrer Vernehmung erkennbar um Wahrheit bemüht und hat Erinnerungslücken freimütig eingeräumt. Ihre Aussage zu den Umständen und dem Hintergrund der Testamentserrichtung sind plausibel und werden in maßgeblichen Teilaspekten durch die objektive Aktenlage gestützt (siehe dazu sogleich unter aa)). Soweit die Aussagen der Zeugin zu einzelnen Nebenaspekten nicht ganz konsistent sind oder in Detailfragen in Widerspruch zur objektiven Sachlage stehen, steht dies der Überzeugungsbildung des Senats nicht entgegen (unten bb)). Schließlich sieht der Senat – anders als der Kläger – auch keinen Grund, weshalb die Zeugin bewusst zu seinem Nachteil die Unwahrheit gesagt haben sollte (unten cc)).

aa) Die Zeugin A. hat als Hintergrund der Testamentserrichtung nachvollziehbar das angespannte Verhältnis der Erblasserin zum Kläger benannt, aufgrund dessen für einen längeren Zeitraum kein Kontakt mehr zwischen Mutter und Sohn bestanden habe. Die damit angesprochenen Spannungen kommen tatsächlich schon im Schreiben der Erblasserin vom 18.08.2011 (Anlagenkonvolut K 17, Bl. 88 f. GA) zum Ausdruck. Darin hat sie dem Kläger mitgeteilt, seine Ehefrau habe sie in äußerst aggressiver Art und Weise angegriffen und geäußert, sie sei „eine schlechte Mutter“. Wörtlich sei der Satz „Rudi kommt nicht mehr nach Köln und hat keine Mutter mehr“ gefallen; zudem habe sie – die Erblasserin – „einen Säufer ins Haus geholt“ und den Kläger mit seinen „Problemen allein gelassen“. Die von der Erblasserin in dem Schreiben eingeforderte Distanzierung von diesen Aussagen ist in der Folgezeit nicht erfolgt. Soweit der Kläger meint, die Erblasserin habe sich zu Unrecht von ihm und seiner Frau gekränkt gefühlt, und die Zeugin A. und der Beklagte zu 1) hätten sie im eigenen Interesse gegen ihn beeinflusst, ändert dies an der objektiv erkennbaren Verärgerung der Erblasserin nichts.

Des Weiteren hat die Erblasserin dem Kläger unter dem 25.07.2012 per Einschreiben mitgeteilt, dass ihr die „Geschehensnisse seit dem Frühjahr 2011“ Anlass gegeben hätten, ihre Haushälfte „nach langem Einblick und Überlegen“ an die Familie A. zu verkaufen. Dabei belegt nicht zuletzt der – auch von der Zeugin A. in ihrer Vernehmung vor dem Senat erinnerte – Umstand, dass der Kläger das per Einschreiben versandte Schriftstück nicht annahm, wie angespannt sein Verhältnis zur Erblasserin war.

Auch das weitere Geschehen belegt die erheblichen Spannungen zwischen der Erblasserin und dem Kläger. So hat die Erblasserin sich im Jahre 2012 veranlasst gesehen, ein dem Kläger nach Aktenlage schon im Jahre 1991 gewährtes Darlehen zu kündigen und die Darlehnsrückzahlung später sogar im Klagewege durchzusetzen. Die Kündigung des Darlehens steht in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem von der Zeugin angesprochenen 90. Geburtstag der Erblasserin am 20.02.2012. Zu diesem hatte die Erblasserin den Kläger mit Schreiben vom 20.01.2012 (Anl. K 17, GA Bl. 90) eingeladen. Wenige Tage später, nämlich am 01.02.2012, hat sie dann allerdings Rechtsanwalt B. mit der Kündigung des Darlehens beauftragt (Anl. K 42), dieser hat das Darlehen sodann auch mit Schreiben vom 02.02.2012 zum 08.05.2012 gekündigt (vgl. S. 3 des Urteils des LG Fulda vom 07.08.2013 [Anl. B2], GA Bl. 167). Dass die Erblasserin das als Kränkung empfundene Verhalten des Klägers zum Anlass für die Kündigung des Darlehens und die nachfolgende Klagerhebung bezüglich der Darlehensrückzahlung genommen hat, ergibt sich dabei nicht nur aus der Aussage der Zeugin A. vor dem Senat, sondern auch aus dem vom Kläger selbst verfassten, vom Beklagten zu 1) als Anlage B 3 vorgelegten Schreiben. Darin führt der Kläger auf Seite 3 aus, dass die Erblasserin im Verfahren vor dem Oberlandesgericht ausweislich des Protokolls erklärt hat, mit der Klage nicht nur monetäre, sondern auch persönliche Ziele zu verfolgen (S. 3 der Anlage B 3, GA Bl. 245). Daraus erhellt sich weiter, dass der Kläger das Gerichtsverfahren als Vernichtung seiner persönlichen und wirtschaftlichen Existenz betrachtete (S. 7 der Anlage B 3, GA Bl. 249).

Schließlich stimmt die Aussage der Zeugin A. auch insoweit mit der Aktenlage überein, als die Erblasserin davon ausging, der Kläger und seine Ehefrau hätten sie „für dement erklären“ wollen. Das entsprechende, vom Kläger als Anlage K 28 vorlegte Schreiben seiner Ehefrau vom 10.01.2012 richtet sich zwar an den behandelnden Arzt der Erblasserin, Herrn F.; in der Sache wird dort indes ausgeführt, dass die Erblasserin offenbar unter Gedächtnisstörungen und psychischen Störungen leide und „unbedingt etwas unternommen werden sollte“. Dabei wurde auf einen Vorfall aus dem April 2011 Bezug genommen, bei dem die Erblasserin es unterlassen habe, dem unter einem anaphylaktischen Schock leidenden, ärztliche Hilfe benötigenden Kläger zu helfen. Es erscheint ohne weiteres plausibel, dass die Erblasserin dieses Schreiben als Versuch des Klägers und seiner Ehefrau verstanden hat, sie für dement erklären zu lassen. Dass das Schreiben seinem Wortlaut nach lediglich anregte, der Arzt möge bei ihrem nächsten Praxis- oder einem Hausbesuch auf die psychische Verfassung achten und ihr ärztlich helfen, steht dem angesichts der Hinweise auf das Alter, das Alleinleben und die Gedächtnisstörungen der Erblasserin sowie auf den so begründeten dringenden Handlungsbedarf nicht entgegen.

Auch der von der Zeugin bekundete Inhalt des Testaments erscheint vor dem Hintergrund der persönlichen Situation der Erblasserin plausibel. Dies gilt nicht nur für die schon aus den vorstehenden Gründen nachvollziehbare Reduzierung des klägerischen Erbteils gegenüber der gesetzlichen Erbfolge, sondern auch für die Auswahl der Beklagten zu 1) und zu 2) als Miterben. Der als Miterbe zu 1/3 eingesetzte Beklagte zu 2) ist ein Enkel der Erblasserin und wäre auch bei gesetzlicher Erbfolge zu einem zu 1/4-Anteil Miterbe geworden. Bei dem Beklagten zu 1) handelt es sich um einen langjährigen Freund, der sich um die Erblasserin gekümmert hat. Dabei ergibt sich die freundschaftliche Beziehung nicht nur aus der Aussage der Zeugin A., sondern z.B. auch aus dem vom Kläger vorgelegten Schreiben seiner Ehefrau an F. vom 10.01.2012 (Anlage K 28). Es erscheint vor diesem Hintergrund nicht ungewöhnlich, dass die Erblasserin ihn in ihrem Testament bedenken wollte. Soweit schließlich die als gesetzliche Erben berufenen Urenkel der Erblasserin nicht bedacht worden sind, hat die Zeugin A. dies nachvollziehbar damit begründet, dass diese schon zu Lebzeiten der Erblasserin jeweils 5.000 EUR erhalten hatten.

Entgegen der Auffassung des Klägers begründet auch das von der Zeugin A. bekundete Prozedere der Testamentserrichtung keine Zweifel an der Richtigkeit ihrer Aussage. Danach hat die Erblasserin ihr das Testament diktiert, weil sie ein von der Erblasserin in Sütterlin verfasstes Testament nicht lesen konnte; das so errichtete Diktat habe die Erblasserin sodann in der gebräuchlichen Schreibschrift abgeschrieben. Da ein Testierender die sichere Umsetzung seines letzten Willens gewährleisten will, erscheint diese – in der Tat komplizierte – Vorgehensweise ohne weiteres nachvollziehbar. Darauf, ob das in Sütterlin abgefasste Testament für andere Personen als die Zeugin lesbar war, kommt es deshalb ebenso wenig an, wie darauf, dass auch ein in Sütterlin geschriebenes Testament wirksam gewesen wäre. Schließlich setzt auch die von der Zeugin in ihrem Schreiben an das Nachlassgericht vom 23.07.2014 (Anlage K 18, GA Bl. 94) bekundete Bitte der Erblasserin um orthographische und grammatikalische Kontrolle nicht voraus, dass das zu kontrollierende Schriftstück fehlerhaft war. Es ist deshalb entgegen der Auffassung des Klägers auch ohne Bedeutung, ob die Erblasserin selbst noch in Lage war, ein fehlerfreies Schriftstück zu verfassen.

Da es im Belieben des Erblassers steht, ob und mit wem er sich hinsichtlich seiner letztwilligen Verfügungen bespricht und er sich zu seinen diesbezüglichen Motiven nicht erklären muss, können auch aus dem Umstand, dass es sich bei der Zeugin nicht um eine Familienangehörige handelt, keine nachteiligen Schlüsse zur Glaubhaftigkeit ihrer Zeugenaussage gezogen werden. Entgegen der Annahme des Klägers kommt es deshalb auch nicht darauf an, ob die Zeugin aus ihrer Berufstätigkeit über besondere Kenntnisse zu den Voraussetzungen einer rechtsgültigen Testamentserrichtung verfügte. Unabhängig davon erscheint es dem Senat aber auch nachvollziehbar, dass die Zeugin sich aufgrund ihrer Tätigkeit in verschiedenen deutschen Botschaften für hinreichend kompetent hielt, als sachkundige Hilfe zu der Errichtung eines Testaments hinzugezogen zu werden.

bb) Der Senat verkennt nicht, dass die mündlichen Aussagen und schriftlichen Bekundungen der Zeugin A. durchaus in einigen Punkten voneinander abweichen und auch nicht vollständig mit der objektiven Sachlage in Einklang zu bringen sind. Dies steht seiner Überzeugungsbildung aber aus den nachfolgenden Gründen nicht entgegen.

(1) Trotz der insoweit unsicheren Angaben der Zeugin geht der Senat davon aus, dass die Erblasserin das streitgegenständliche Testament im Jahre 2013 errichtet hat. Bereits bei ihrer Einvernahme durch das Amtsgericht – Nachlassgericht – am 13.05.2016 hat die Zeugin A. bekundet, dass das Testament im April 2013 errichtet worden ist (Anlage K 8, S. 8). Die Zeugin hatte ausweislich des Protokolls zuvor auch keine ausdrückliche Aussage dahingehend gemacht, dass das Testament bereits 2012 errichtet worden sei. Sie hat einen Vorhalt des Gerichts zu ihren schriftlichen Ausführungen zum Anlass genommen, den zeitlichen Ablauf zu präzisieren. Ihre Aussage deckte sich mit ihrem Schreiben an das Nachlassgericht vom 23.07.2014 (Anl. K 8, GA Bl. 94) in dem sie ausgeführt, „So bat sie mich im April letzten Jahres zu sich nach Hause. Sie hatte ein Testament als Entwurf verfasst und bat mich den Text durchzulesen, um eventuelle Rechtsschreibfehler zu korrigieren.“ Zwar hat die Zeugin bei ihrer Vernehmung durch das Landgericht Köln am 15.04.2021 angegeben, sie könne nicht genau datieren, wann die Testamentserrichtung erfolgt ist und weiter erklärt: „Vielleicht war das 2012, ich kann nicht mehr sagen, wann das war, das ist alles schon sehr lange her“ (S. 2 des Protokolls, GA Bl. 384R). Auch hat sie bei ihrer Vernehmung durch den Senat den Zeitpunkt der Errichtung des Testaments zunächst auf das Jahr 2014 datiert. Sie hat ihre Aussage dann aber auf das Jahr 2013 korrigiert und dies daran festgemacht, dass die Erblasserin nicht zum Notar gewollt habe, sondern das Testament selbst habe schreiben wollen. Dass die Erinnerung der betagten Zeugin an den Zeitpunkt der Testamentserrichtung verblasst und sie deshalb ihre Aussage korrigiert hat, begründet schon vor dem Hintergrund der seither verstrichenen Zeit keinen Anlass zu Zweifeln an ihrer Glaubwürdigkeit. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass ihre sodann vorgenommene Datierung mit dem zeitnah verfassten Schreiben an das Nachlassgericht übereinstimmt.

Die danach erst im Jahre 2013 erfolgte Testamentserrichtung steht nur bei oberflächlicher Betrachtung in Widerspruch dazu, dass deren Anlass das Nichterscheinen des Klägers zum 90. Geburtstag der Erblasserin im Februar 2012 gewesen sein soll. Denn sowohl aus der weiteren Aussage der Zeugin als auch aus den in der Akte befindlichen Schriftstücken ergibt sich, dass der Entschluss der Erblasserin, das streitgegenständliche Testament zu errichten, über eine längeren Zeitraum gereift ist. Aus dem Schreiben der Erblasserin vom 25.07.2012 (Anlage K 17, GA Bl. 91) ergibt sich, dass schon die „Geschehensnisse seit dem Frühjahr 2011“ Anlass für die Erblasserin waren, ihre Haushälfte „nach langem Einblick und Überlegen“ an die in der anderen Haushälfte wohnende Familie A. zu verkaufen. Gleichwohl hoffte die Erblasserin offenbar, sich mit dem Kläger aussöhnen zu können („Du bist mein Sohn und liegst mir sehr am Herzen!“; „Ich bin Dir in keiner Weise böse, oder nachtragend und hoffe, daß Du Deine bisherigen Gründe überwindest und mit mir noch einmal sprichst“). Dies stützt die Aussage der Zeugin A., dass sich die Entscheidungsfindung der Erblasserin (auch) zur Testamentserrichtung über einen längeren Zeitraum erstreckt hat. In dieses Bild fügt sich auch der nicht unterschriebene maschinenschriftliche Testamentsentwurf (Anlagen K 26, K 27), den die Erblasserin handschriftlich auf den 02.05.2012 datierte und mit dem handschriftlichen Zusatz versah, sie habe das Testament wegen eines mit der Ehefrau des Klägers geführten Telefongesprächs neu geschrieben. Soweit die Zeugin A. in diesem Zusammenhang bekundet hat, ihr seien außer dem streitgegenständlichen keine weiteren Testamente bekannt, obwohl ein handschriftlicher Zusatz auf der Anlage K 27 erklärtermaßen von ihr stammt, hat sie diesen – scheinbaren – Widerspruch damit erläutert, dass es sich bei dem angesprochenen Schriftstück ja um kein „offizielles Testament“ gehandelt habe (was angesichts seines Entwurfscharakters zutrifft).

Auch der vom Notar R. Ende Oktober 2012 an die Erblasserin übersandte „Entwurf zur Änderung Ihres Testaments“ (Anl. K 14, K 13) – der die Erbeinsetzung der Parteien zu gleichen Teilen vorsah – zeigt, dass in der zweiten Jahreshälfte 2012 in Raume stand, ein entsprechendes Testament zu errichten. Dass dieses Testament nicht beurkundet wurde, bedeutet weder, dass die Erblasserin von einer entsprechenden Testierung dauerhaft Abstand genommen hätte, noch, dass der nach den Angaben des Beklagten zu 1) erstellte Entwurf nicht auf ihre Veranlassung hin gefertigt worden wäre. Schließlich passt auch der Umstand, dass die auf Darlehensrückzahlung gerichtete Klage gegen den hiesigen Kläger erst im Jahr 2013 beim Landgericht Fulda erhoben wurde, zu der Annahme, die Erblasserin habe auch nach ihrem 90. Geburtstag noch auf eine Versöhnung mit dem Kläger gehofft.

(2) Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin A. werden auch nicht dadurch veranlasst, dass die Zeugin sich nicht aus eigenem Antrieb unmittelbar an das Nachlassgericht gewandt hat. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Zeugin am 13.05.2016 vor dem Nachlassgericht bekundet hat, dass sie die Mappe, in der das Testament aufbewahrt wurde, bei einem Blick in den Schrank, in dem diese nach Kenntnis der Zeugin aufbewahrt wurde, an dem Tag an dem die Erblasserin ins Krankenhaus verbracht wurde, nicht gesehen habe (S. 9 des Protokolls, GA Bl. 62). Die Zeugin musste aber auch nicht allein aufgrund dieses Umstandes davon ausgehen, dass das Testament nicht aufgefunden werde. Hätte es die von dem Kläger angenommene Verabredung des Beklagten zu 1) mit der Zeugin gegeben, hätte es im Gegenteil nahegelegen, dass sich die Zeugin unmittelbar und zeitnah an das Nachlassgericht wendet und diesem ihre (behauptete) Kenntnis von der Existenz des Testaments offenbart.

(3) Soweit die Zeugin vor dem Senat angegeben hat, die Erblasserin habe sich in den Gerichtsterminen wegen des Darlehensrückzahlungsanspruchs ohne einen Rechtsanwalt „alleine verteidigt“ (S. 5 des Protokolls vom 31.03.2022), ist dies insoweit offensichtlich unrichtig, als die Erblasserin schon im Hinblick auf § 78 ZPO anwaltlich vertreten gewesen sein muss. Er erscheint aber keineswegs ausgeschlossen, dass die Erblasserin ihr den Prozessverlauf gleichwohl so geschildert hat, weil sie ihren Standpunkt in der Verhandlung selbst mündlich vertreten hat. Hierzu passen jedenfalls die Ausführungen des Klägers auf Seite 2 der Anlage B 3, die Erblasserin sei „in eigener Sache zu den Gerichtsterminen nach Fulda und Kassel (gefahren), um dort drei Stunden lang als Klägerin das große Wort zu schwingen“ (GA Bl. 244).

(4) Soweit der Kläger schließlich weitere Widersprüche in den Bekundungen der Zeugin beanstandet, gibt der Umstand, dass die Zeugin das Geschehen nicht immer mit den gleichen Worten schildert und sich nicht an jedes Datum erinnert, keinen Anlass zu Zweifeln an ihrer Aussage. Es ist insbesondere nachvollziehbar, dass die Zeugin die Einlieferung der Erblasserin ins Krankenhaus datumsmäßig nicht mehr erinnerte und sich nicht sicher war, ob dies am 10.04.2012 oder am 05.04.2012 war. Es gab für die der Erblasserin schlicht keinen Anlass sich das genaue Datum zu merken. An das Geschehen am Tag der Krankenhauseinlieferung selbst konnte die Zeugin sich hingegen noch gut erinnern. Dabei war der Zeugin auch bei ihrer Vernehmung vor dem Senat noch deutlich die Empörung über das Verhalten des Klägers und seines Sohnes anzumerken. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass der Sohn des Klägers die Erblasserin bei der Unterzeichnung der vom Kläger geforderten Verzichtserklärung mit dem Handy gefilmt hat.

cc) Der Senat hat schließlich auch keinen Anlass zu der Annahme, die Zeugin habe bewusst zum Nachteil des Klägers die Unwahrheit gesagt. Bei dem vom Kläger in den Raum gestellten kollusiven Zusammenwirken der Zeugin mit dem Beklagten zu 1) handelt es sich um eine bloße Spekulation. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die angebliche Motivation der Zeugin, ihrem Sohn und ihrer Schwiegertochter den kostengünstigen Erwerb der Haushälfte der Erblasserin zu ermöglichen. Die Erblasserin hat ihre Haushälfte bereits mit notariellem Kaufvertrag vom 15.06.2012 (Anlage K 23, GA Bl. 106 ff.) auf den Sohn der Zeugin und dessen Ehefrau übertragen. Es ist deshalb nicht ersichtlich, welchen wirtschaftlichen Vorteil die Zeugin A. oder die Familie ihres Sohnes noch aus einer falschen Aussage hätten ziehen können. Dem Senat erscheint es zudem – auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Zeugin A. und der Beklagte zu 1) gesellschaftlich miteinander verkehren und der Beklagte zu 1) beispielsweise am Begräbnis des Ehemanns des Zeugin teilgenommen hat – fernliegend, dass der Beklagte zu 1) mit der Zeugin A. eine Falschaussage als Gegenleistung für eine Beeinflussung der Erblasserin zum Verkauf der Immobilie weit unter ihrem von dem Kläger angenommenen Verkehrswert verabredet haben sollte, um zu einem späteren Zeitpunkt eine von der Erblasserin nicht vorgenommene Einsetzung seiner Person als Miterben vorzutäuschen. Die entsprechende Annahme des Klägers wird entgegen seiner Auffassung auch nicht durch die vom Beklagten zu 1) aufgestellte Anlage K 25 (GA Bl. 119 f.), in der unter anderem die Auswirkungen der gesetzlichen Erbfolge aufzeigt werden, gestützt. Die Aufstellung diente offensichtlich dazu, die Erblasserin bei ihren Überlegungen zu unterstützen, wem ihr Vermögen nach ihrem Tode in welcher Höhe zukommen sollte. Soweit dort ein Erlös aus dem Hausverkauf in Höhe von 180.000,00 EUR angesetzt worden ist, ist nicht erkennbar, auf welchem Wege und von wem dieser Betrag ermittelt worden ist – nach dem Vortrag des Beklagten zu 1) handelte es sich um gegriffene Beträge. Erst recht ergeben sich aus er Aufstellung aber keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 1) Einfluss auf einen Verkauf der Immobilie zu einem weit unterhalb des Verkehrswertes liegenden Preis genommen hat. Der notarielle Vertrag lässt vielmehr erkennen, dass die Erblasserin – soweit gesundheitlich möglich – bis zu ihrem Lebensende in dem Haus wohnen bleiben wollte und dies auch durch eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit und eine Verfügungsbeschränkung des Käufers absicherte. Sie hielt den vereinbarten Kaufpreis ersichtlich für ausreichend, um ihre wirtschaftlichen Bedürfnisse bis zu ihrem Tod zu gewährleisten.

Auch soweit der Kläger früheren Aussagen bzw. Schriftstücken der Zeugin A. eine Belastungstendenz zu seinen Lasten insbesondere im Hinblick auf den Verbleib des Testaments entnimmt – und diese deshalb auch anzeigt hat -, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Zeugin hat nicht explizit angegeben, dass das Testament durch den Kläger oder seinen Sohn aus dem Haushalt der Erblasserin entfernt worden ist. Insoweit handelt es sich vielmehr um eine Bewertung der Zeugenaussage durch den Kläger, die indessen außer Acht lässt, dass der Kläger Kenntnis der Zeugin von dem Testament aus dem Jahr 2013 – und damit auch von seinem Aufbewahrungsort – überhaupt keine Kenntnis hatte.

b) Der für einen Widerruf des Testaments durch die Erblasserin beweisbelastete Kläger hat weder dargetan noch bewiesen, dass die Erblasserin das Testament wirksam gemäß § 2253 ff. BGB widerrufen hat.

Ein wirksamer Widerruf durch ein späteres Testament (§ 2258 Abs. 1 BGB) liegt nicht vor. Das auf dem 10.04.2014 datierte Testament (Anlage K 21, GA Bl. 100) ist von der Erblasserin nicht eigenhändig geschrieben, sondern lediglich unterschrieben worden und genügt damit der Formvorschrift des § 2247 Abs. 1 BGB nicht. Es erfüllt – schon mangels der erforderlichen Zahl von Zeugen – ersichtlich auch nicht die Voraussetzungen eines Nottestaments im Sinne des § 2250 Abs. 2 BGB.

Der Senat kann auch nicht feststellen, dass die Erblasserin die Testamentsurkunde in Widerrufsabsicht vernichtet hat (§ 2255 BGB). Die bloße Nichtauffindbarkeit des Testaments begründet keine Vermutung für die Vernichtung des Testaments mit Widerrufswillen durch die Erblasserin (vgl. hierzu etwa BeckOGK/Grziwotz, BGB, Stand 1.4.2022, § 2253 Rn. 18). Zudem trägt auch der Kläger, der ja bereits die Errichtung des Testaments bestreitet, zu einer etwaigen Vernichtung nichts Substantielles vor. Tatsächlich ergibt sich aus der Aussage der Zeugin A. sogar, dass das Testament wenige Tage vor der Einlieferung der Erblasserin ins Krankenhaus noch in der von der Zeugin beschrieben Mappe vorhanden war, weil die Erblasserin es sich von der Zeugin noch einmal hat zeigen lassen. Dass die Zeugin den genauen Tag der Einlieferung der Erblasserin ins Krankenhaus nicht erinnerte ist dabei unerheblich. Zudem ist auch kein Grund ersichtlich, der die Erblasserin noch vor ihrer Einlieferung ins Krankenhaus zu einer Vernichtung hätte veranlassen können. Insbesondere die vom Kläger behauptete Aussöhnung, die – abgesehen von den von der Erblasserin am 05.04.2014 unterschriebenen Erklärungen, auf die Forderungen aus dem Darlehen und die Prozesskostenerstattung zu verzichten und die Prozesskosten des Klägers zu übernehmen (Anl. K 30) – erst während des Krankenhausaufenthalts der Erblasserin stattgefunden haben soll, lässt, selbst wenn man sie zu Gunsten des Klägers unterstellt, keinen Schluss darauf zu, dass die Erblasserin oder ein von ihr beauftragter Dritter das Testament vernichtet hat.

2. Die zulässige Widerklage ist nach dem Vorstehenden begründet.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 30.000 EUR

Der Kläger hat ausgehend von einem Sparguthaben in Höhe von 93.913,00 EUR unter Berücksichtigung eines Feststellungsabschlags von 20% seinen hälftigen Erbanteil mit 27.994,87 EUR bewertet (GA Bl. 26). Klage und Widerklage sind gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG nicht zusammenzurechnen.