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Negative Testamentsvollstreckerklage - Feststellungsinteresse des Erben fehlt

LG Tübingen - Az.: 3 O 40/19 - Urteil vom 09.07.2019

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine Bestellung zum Testamentsvollstrecker.

Der Kläger und seine Schwester Z. sind testamentarisch eingesetzte Erben der am ... 1930 geborenen und am ... November 2018 in E. verwitwet verstorbenen E. K. Sch. Das Nachlaßgericht R. eröffnete am 5. Dezember 2018 ein am 10. Februar 2010 in P. handschriftlich von der Verstorbenen aufgesetztes Schriftstück mit Anordnungen für den Todesfall. In Ziffer 4 heißt es:

„Ich ordne für meinen Nachlaß Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich denjenigen Steuerberater der R. GmbH, Sitz R., der die Unternehmensgruppe Sch. betreut - derzeit Herrn K. -, ersatzweise die R. GmbH.“

Dieselbe Formulierung findet sich bereits im Testament des Ehemanns der Verstorbenen (H. G. Sch.) vom 27. Januar 2004, der am 18. März 2016 verstorben war. Dieser änderte sein Testament allerdings am 25. Mai 2014 ab und ernannte ausdrücklich den Beklagten zum Testamentsvollstrecker.

Am 18. Dezember 2018 bescheinigte das Amtsgericht R., daß K., der Beklagte, durch Erklärung gegenüber dem Nachlaßgericht vom 10. Dezember 2018 das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen hat.

Der Beklagte war bis 31. Dezember 2018 für die R. GmbH tätig und schied dann aus. Er war bis zuletzt zumindest für einzelne Teile der Familienunternehmen Sch. tätig.

Am 2. Januar 2019 kündigte er an, den Nachlaß in Besitz zu nehmen und ein Nachlaßverzeichnis zu erstellen. Er verlangte vom Kläger Einsicht in verschiedene Unterlagen. Am 15. Januar 2019 beantragte der Beklagte ein Testamentsvollstreckerzeugnis.

Am 26. April 2019 beschloß das Amtsgericht R.: „Die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses gemäß Antrag vom 15.01.2019 erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet.“. Der Kläger legte gegen diesen Beschluß Beschwerde ein. Das Verfahren ist vor dem Oberlandesgericht S. anhängig.

Der Kläger behauptet, der Beklagte sei nicht wirksam zum Testamentsvollstrecker eingesetzt. Er erfülle die persönlichen Voraussetzungen nicht, weil er zum 31. Dezember 2018 aus der R. GmbH ausgeschieden sei. Dies habe bereits festgestanden, als die Erblasserin verstorben sei. Der Beklagte erfülle daher nicht die Anforderungen aus dem Testament an den Testamentsvollstrecker, insbesondere berate er auch nicht mehr die Unternehmensgruppe Sch. Wenn der Beklagte tatsächlich zunächst Testamentsvollstrecker geworden ist, habe dieses Amt zum 31. Dezember 2018 aufgehört, weil die von der Erblasserin vorgegebenen persönlichen Voraussetzungen weggefallen seien.

Der Beklagte sei seit Januar 2019 als Geschäftsführer einer von der zweiten Erbin, der Schwester des Klägers, beherrschten Gesellschaft für die Schwester des Klägers tätig. Diese habe unter Mißbrauch einer Generalvollmacht bereits Vermögenswerte der Erblasserin auf sich übertragen. Es sei zu besorgen, daß der Beklagte sein Amt nicht neutral ausübe, sondern parteiisch sei und den Kläger zugunsten seiner Schwester benachteilige.

Der Kläger habe deshalb ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, daß der Beklagte nicht wirksam Testamentsvollstrecker geworden sei. Da er als solcher auftrete, bestehe aktuell Handlungsbedarf. Die Entscheidungen des Nachlaßgerichts erwüchsen nicht in Rechtskraft, so daß das Prozeßgericht in einem streitigen Verfahren über den Status des Testamentsvollstreckers wirksam entscheiden könne. Insbesondere könne das Prozeßgericht die unrichtigen Entscheidungen des Nachlaßgerichts korrigieren. Das Nachlaßgericht prüfe auch nicht, ob die Einsetzung des Beklagten zum Testamentsvollstrecker wirksam sei.

Der Kläger beantragt festzustellen, daß der Beklagte nicht zum Testamentsvollstrecker über den Nachlaß von E. K. Sch., verstorben am ..., ernannt wurde, hilfsweise festzustellen, daß der Beklagte seit 1. Januar 2019 nicht mehr Testamentsvollstrecker über den Nachlaß der E. K. Sch. ist.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er behauptet, die persönlichen Voraussetzungen für seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker lägen vor. Zum Todeszeitpunkt habe der Beklagte der R. GmbH angehört. Zu dieser Zeit habe er auch die „Unternehmensgruppe Sch.“ betreut. Die „Unternehmensgruppe Sch.“ existiere nicht mehr in der Form wie zur Zeit der Abfassung des Testaments.

Der Beklagte sei konkret benannt, dies sei gegenüber der Benennung einer unbestimmten Personengruppe, etwa der R. GmbH als Gesellschaft, vorzuziehen, da es präziser sei. Die Erblasserin habe die meisten Mitarbeiter der R. GmbH nicht gekannt, so daß es unwahrscheinlich bis ausgeschlossen sei, daß sie diese zum Testamentsvollstrecker habe ernennen wollen.

Das Nachlaßgericht habe materiell festgestellt, daß der Beklagte Testamentsvollstrecker sei. Das Nachlaßgericht habe daher die materielle Rechtslage geprüft. Der Kläger sei am Verfahren beteiligt gewesen.

Wegen des Gangs der mündlichen Verhandlung verweist das Gericht auf die Sitzungsniederschrift vom 7. Juni 2019.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unzulässig.

Dem Kläger fehlt sowohl für den Hauptantrag als auch für den Hilfsantrag das für die Klage erforderliche Feststellungsinteresse im Sinne des § 256 ZPO.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, daß das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

1.)

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 – II ZR 235/15 –, Rn. 16, WM 2017, 1940; Urteil vom 28. April 2015 - II ZR 63/14, ZIP 2015, 1220 Rn. 20; Urteil vom 12. Juli 2011 - X ZR 56/09, GRUR 2011, 995 Rn. 15 - Besonderer Mechanismus; Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 127/14, NJW 2016, 66 Rn. 15 - Abschlagspflicht I).

Bei einer Feststellungsklage liegt eine solche Gefährdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet oder er sich eines eigenen Rechts gegenüber dem Kläger berühmt. Gegenstand einer Feststellungsklage kann hierbei, wie sich auch aus § 27 ZPO ergibt, das Bestehen oder Nichtbestehen eines (Mit-)Erbrechts sein (BGH, Urteil vom 14. April 2010 – IV ZR 135/08 –, Rn. 8, FamRZ 2010, 1068; BGHZ 47, 58, 66; 23, 73, 75 f.; RGZ 95, 97; Brandenburgisches OLG FamRZ 2009, 1610; Palandt/Edenhofer, BGB 69. Aufl. § 2353 Rdn. 23). Im Zivilprozess kann ein Streit zwischen Parteien, die kollidierende Rechte geltend machen, grundsätzlich im Wege der Feststellungsklage nach § 256 ZPO geklärt werden (BGH, Urteil vom 29. Juni 1987 - II ZR 198/86 - NJW-RR 1987, 1439 unter 2).

2.)

Die Rechtsprechung zieht aus dem Feststellungsinteresse jedoch die weitere juristische Folge, daß die Feststellungsklage subsidiär ist, wenn der Kläger also sein Ziel aufgrund besserer Rechtsschutzmöglichkeiten erreichen kann (BGHZ 5, 314; BGHZ 163, 351 a. E.; BGHZ 200, 20 (Rn 32, 53); BGH NJW 1984, 1118 (1119); 1986, 1815 (1816); 1996, 452 (453); 2000, 1256 (1257); 2001, 445 (447); (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 5. Aufl. 2016, ZPO § 256 Rn. 54).

3.)

Unter Zugrundelegung der genannten Prämissen fehlt es am Feststellungsinteresse des Klägers. Dem Kläger droht insbesondere kein Nachteil, weil das Nachlaßgericht alsbald ein unrichtiges Testamentsvollstreckerzeugnis erteilen würde. Vielmehr prüft das Nachlaßgericht in eigener Verantwortung die Person des Testamentsvollstreckers, um dann ein richtiges Zeugnis zu erteilen. Der Kläger hat vor dem Nachlaßgericht „bessere“ Rechtsschutzmöglichkeiten.

a) Die Entscheidung, wer Testamentsvollstrecker ist, hat das Gesetz dem Nachlaßgericht zur Entscheidung überantwortet.

Dies ergibt sich zunächst aus § 2368 Abs. 1 BGB, wonach das Nachlaßgericht ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt und den Testamentsvollstrecker damit gegenüber Dritten legitimiert. Der Erblasser kann auch das Nachlaßgericht ersuchen, einen Testamentsvollstrecker auszuwählen, § 2200 BGB. Auch die Entlassung des Testamentsvollstreckers obliegt dem Nachlaßgericht, § 2227 BGB. Die Aufgaben im Zusammenhang mit Auswahl, Überwachung und Entlassung des Testamentsvollstreckers sind daher grundsätzlich dem Nachlaßgericht zugewiesen. Die Möglichkeit des Erben, durch Bemühen der streitigen Gerichtsbarkeit die Amtsführung des Testamentsvollstreckers zu beeinflussen, ist eingeschränkt (Staudinger/ Reimann, BGB; Bearbeitung 2016, § 2203, Rn 38). Dem Kläger steht aber die Möglichkeit offen, vor dem Nachlaßgericht die Herausgabe des Testamentsvollstreckerzeugnisses zu verlangen (Palandt, BGB Kommentar, § 2368, Rn 10).

b) Das Nachlaßgericht prüft die materielle Rechtslage und trägt dem Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör damit Rechnung.

Vorliegend hat das Nachlaßgericht geprüft, ob der Beklagte der von der Erblasserin bestimmte Testamentsvollstrecker ist. Dies ergibt sich aus dem Tenor des Beschlusses vom 26. April 2019. Danach hat das Nachlaßgericht die zur Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet (vgl. §§ 354 Abs. 1, 352e FamFG, Palandt a. a. O., § 2368, Rn 6). Das Testamentsvollstreckerzeugnis ist nach § 2368 BGB ein Zeugnis des Nachlaßgerichts darüber, daß der darin Genannte wirksam zum Testamentsvollstrecker ernannt ist und daß keine weiteren als die in dem Zeugnis angegebenen Beschränkungen oder Erweiterungen seiner Befugnisse bestehen (KG; Beschluß vom 13. Juli 1964 - 1 W 1357/64 - NJW 1964, 1905). Das Nachlaßgericht prüft folglich materiellrechtlich, ob der Beklagte diejenige Person ist, die die Erblasserin zum Testamentsvollstrecker bestimmt hat und ob diese Person geeignet ist, das Amt auszuüben, insbesondere geschäftsfähig ist (schon Haidler/Mayer, Das Nachlaßgericht, Stuttgart 1912, § 41 III). Damit ist aber klar, daß der Gesetzgeber die Beantwortung der Frage, wer Testamentsvollstrecker ist, dem Nachlaßgericht und nicht dem Landgericht zugewiesen hat.

c) Die negative Feststellungsklage würde zu einem unerwünschten Schwebezustand führen.

Das vorliegende Prozeßverhältnis zeigt auch, daß es sinnvoll ist, die Beantwortung dieser Frage dem Nachlaßgericht zuzuweisen und nicht der streitigen Gerichtsbarkeit. Zwischen den Parteien ist unstrittig, daß die Erblasserin eine Testamentsvollstreckung angeordnet hat. Lediglich die Person des Testamentsvollstreckers ist strittig. Die negative Feststellungsklage führt aber nicht dazu, daß das Gericht feststellt, wer Testamentsvollstrecker wird. Im Erfolgsfalle wäre also offen, wer das Testament vollstreckt. Es wäre nur klar, daß es der Beklagte nicht ist. Dann aber trägt die Feststellungsklage nicht in dem erforderlichen Maße zur Befriedigung des Rechtsstreits bei. Vielmehr wäre das Verfahren wieder offen. Die Verwaltung des Nachlasses wäre blockiert, bis der tatsächlich berufene Testamentsvollstrecker einen Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses stellt. Das Nachlaßgericht hat dagegen im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Möglichkeit und sogar die Pflicht, auch mögliche andere Personen, die als Testamentsvollstrecker in Betracht kommen, am Verfahren zu beteiligen, § 345 Abs. 3 FamFG. Das Nachlaßgericht ermittelt sodann gemäß § 26 FamFG von Amts wegen, wer als Testamentsvollstrecker berufen ist. Anders als das Feststellungsverfahren führt das Verfahren vor dem Nachlaßgericht nicht nur dazu festzustellen, daß eine bestimmte Person nicht Testamentsvollstrecker geworden ist, sondern es entscheidet positiv, wer Testamentsvollstrecker ist. Damit verhindert das Verfahren vor dem Nachlaßgericht eine Pattsituation und ist besser als das streitige Verfahren geeignet, Rechtsfrieden zu schaffen.

d) Der Kläger kann nicht rechtssystematisch mit der Klage des Erben auf Feststellung des Erbrechts argumentieren.

Das vorliegende Rechtsverhältnis zwischen Erbe und Testamentsvollstrecker ist nicht mit dem zwischen wirklichem Erben und Scheinerben zu vergleichen.

Mit der Erbenstellung sind eine Vielzahl eigener Rechte und Pflichten verbunden. Das Vermögen des Erblassers geht nach § 1968 BGB auf den Erben über. Damit erwirbt der Erbe im Erbfall unmittelbar Eigentum am bisherigen Eigentum des Erblassers und tritt in die Rechte und Verbindlichkeiten aus Verträgen ein. Der Rechtskreis des Erben verändert sich erheblich.

Der Testamentsvollstrecker hat dagegen die Aufgabe, die letztwilligen Verfügungen des Erblassers zur Ausführung zu bringen, § 2203 BGB. Er wird weder Erbe noch Eigentümer noch ändert sich seine vermögensrechtliche Position wie beim Erben. Ihm wird allein eine besondere Aufgabe übertragen. Die Position des Testamentsvollstreckers greift damit wesentlich weniger stark in die Rechtsposition des Erben ein als die Erbenposition selbst. Entsprechend erwähnt § 27 Abs. 1 ZPO zwar die Feststellung des Erbrechts als zulässige Feststellungsklage, nicht aber die Feststellung des Testamentsvollstreckers.

e) Das Gericht vermag die Wendung „Feststellung des Erbrechts“ in § 27 ZPO nicht analog auf die Feststellung der Person des Testamentsvollstreckers ausdehnen.

Dies wäre nur über eine analoge Anwendung des § 27 ZPO möglich. Es müßte eine planwidrige Regelungslücke vorliegen. Dies ist jedoch nicht der Fall, denn rechtssystematisch ist nicht generell vorgesehen, die Person eines Treuhänders durch Feststellungsklage feststellen zu lassen.

Der Testamentsvollstrecker nimmt kraft Gesetzes Aufgaben wahr und kann in dieser Eigenschaft klagen oder verklagt werden, §§ 2212, 2213 BGB. Seine Stellung ist daher mit der eines Insolvenzverwalters (§ 80 InsO) zu vergleichen. Auch der Insolvenzverwalter wird in einem speziellen gerichtlichen Verfahren bestimmt, §§ 27 Abs. 1, 56, 56a InsO. Die Abberufung obliegt dem Insolvenzgericht, § 59 InsO. Eine Klage auf Feststellung der Person des Insolvenzverwalters sehen aber weder die Insolvenzordnung noch die Zivilprozeßordnung vor.

Umgekehrt ergibt sich etwa für den in ähnlicher Weise tätigen Verwalter einer Wohnungseigentumsgemeinschaft aus §§ 26 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 4 Satz 2 WEG, daß dessen Bestellung vor Gericht angefochten werden kann.

Insgesamt ist daher festzuhalten, daß das Gesetz eine Klage vor dem streitigen Gericht auf die Feststellung derartiger treuhänderischer Rechtsverhältnisse grundsätzlich nicht vorsieht und Ausnahmen besonders gesetzlich geregelt sind.

f) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, daß das Testamentsvollstreckerzeugnis, anders als ein streitiges Urteil, nicht rechtskraftfähig ist.

Richtig ist, daß das Feststellungsurteil in Rechtskraft erwächst und das streitige Gericht an die Feststellungen des Nachlaßgerichts nicht gebunden ist. Umgekehrt wäre das Nachlaßgericht an das Feststellungsurteil gebunden.

Für das Testamentsvollstreckerzeugnis gelten nach § 2368 BGB die Vorschriften über den Erbschein entsprechend. Das Nachlaßgericht kann nach § 2361 das Testamentsvollstreckerzeugnis wie den Erbschein bei neuer Bewertung der Rechtslage einziehen. Dies spricht gegen eine materielle Rechtskraft des Testamentsvollstreckerzeugnisses (BGH, Urteil vom 14. April 2010 – IV ZR 135/08 –, Rn. 12, FamRZ 2010, 1068).

Vorliegend existiert aber nicht nur ein nach § 2361 BGB widerrufliches Testamentsvollstreckerzeugnis, sondern es existiert ein Feststellungsbeschluß gemäß §§ 354 Abs. 1, 352e Abs. 1 FamFG. Dieser Beschluß erwächst auch in (formelle) Rechtskraft, § 45 FamFG (Schaal in: Bahrenfuss, FamFG, 3. Aufl. 2017, § 352e, Rn. 15; Keidel, FamFG, 19. Aufl. München 2017, § 352e, Rn 99).

Die §§ 352a bis 352e FamFG wurden 2015 in das Gesetz eingefügt. Soweit in älteren Urteilen dem Testamentsvollstreckerzeugnis jegliche Rechtskraftwirkung abgesprochen wird (so wohl das KG im vom Kläger zitierten Urteil vom 23. November 2009 - 8 U 144/09 - FamRZ 2010, 498), kann dies für nach 2015 eingeleitete Verfahren nicht mehr uneingeschränkt gelten. § 352e Abs. 2 FamFG bezweckt, für streitige Verfahren aus Gründen der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens eine ausführliche umfassende Aufklärung samt Überprüfbarkeit durch die nächsthöhere Instanz zu gewährleisten (Fröhler in: Prütting/Helms, FamFG, 4. Aufl. 2018, § 352e FamFG, Rn. 8). Entsprechend sieht die Verfahrensordnung gegen den Feststellungsbeschluß auch ein Rechtsmittel (Beschwerde) vor, womit das Verfahren vor dem Nachlaßgericht einem streitigen Verfahren angenähert ist.

Vor diesem Hintergrund hält das Gericht den Feststellungsbeschluß des Nachlaßgerichts für ausreichend. Der Beschluß erwächst soweit in Rechtskraft, wie es die entsprechende Verfahrensordnung vorsieht.

Da der erstinstanzliche Beschluß des Nachlaßgerichts umgekehrt bereits einer Prüfung durch das Beschwerdegericht unterliegt, besteht auch unter dem Aspekt des Rechtsschutzes kein Bedürfnis, den Beschluß ein weiteres Mal der Prüfung durch die streitige Gerichtsbarkeit zu unterziehen.

g) Die Ablehnung der negativen Testamentsvollstreckerklage steht auch nicht in Widerspruch zu Entscheidungen des OLG Frankfurt.

Das OLG Frankfurt hat in zwei Urteilen ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Wirksamkeit der Einsetzung eines Testamentsvollstreckers angenommen (Urteil vom 11. April 2014 – 19 U 25/13 –, Leitsatz, ZEV 2014, 358; Urteil vom 22. August 2017 – 8 U 39/17 –, Rn. 39, FamRZ 2018, 641). Es argumentiert, das Rechtsschutzbedürfnis fehle nur bei objektiv sinnlosen Klagen, d.h. wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann aber nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtsuchende einen öffentlich-rechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte seinen Anspruch sachlich prüfen und bescheiden (OLG Frankfurt, Urteil vom 11. April 2014 – 19 U 25/13 –, Rn. 15, ZEV 2014, 358).

Im Rechtsstreit, den das Oberlandesgericht Frankfurt zu entscheiden hatte, war streitig, ob die Beklagte Erbin geworden ist. Die Frage, wer Erbe ist, wird im Verfahren des Testamentsvollstreckerzeugnisses nicht geprüft (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 4. Juli 2018 - I-3 Wx 95/18 - MDR 2018, 1323). Der Erbprätendent ist deshalb nicht zwingend am Verfahren vor dem Nachlaßgericht beteiligt. In solchen Fällen mag es daher ein Rechtsschutzbedürfnis für die Zulässigkeit der Feststellungsklage geben. Im vorliegenden Fall hat der Kläger jedoch die Möglichkeit, seine Rechtsposition im Nachlaßverfahren geltend zu machen. Er hat hiervon auch Gebrauch gemacht. Den Anspruch des Klägers, daß sein Anspruch sachlich geprüft wird, erfüllte das Nachlaßgericht. Damit ist die Sachlage des vom OLG Frankfurt entschiedenen Fall mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht zu vergleichen.

In der zitierten Entscheidung vom 22. August 2017 stellte das Oberlandesgericht Frankfurt nicht fest, daß die Klage auf Feststellung, wer Testamentsvollstrecker geworden ist, grundsätzlich zulässig sei. Es hat lediglich eine Grundstückübertragung geprüft. Es handelt sich um eine einzelne Vollstreckungsmaßnahme des Testamentsvollstreckers. Auch in diesem Fall mag eine Feststellungsklage begründet sein, soweit das Nachlaßgericht diese nicht prüfen kann.

Der Bundesgerichtshof hat 1957 entschieden, daß die Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker (nur) verlangen können, daß er seine Befugnisse nicht überschreite (Urteil vom 9. Oktober 1957 - BGHZ 25, 275). Eine Abberufung oder die Überprüfung seiner Stellung ist danach aber nur als inzidente Prüfung möglich, nicht als einziger Streitpunkt. Dies fügt sich in die zuvor dargestellten Rechtsvorschriften ein, wonach die Prüfung der Person des Testamentsvollstreckers dem Nachlaßgericht auferlegt ist.

h) Insgesamt ist daher festzustellen, daß die Frage, wer Testamentsvollstrecker ist, dem Nachlaßgericht zur Beantwortung zugewiesen ist. Der Kläger kann sich am Verfahren vor dem Nachlaßgericht beteiligen und erhält dort rechtliches Gehör. Die Entscheidung des Nachlaßgerichts entfaltet die notwendige Wirkung und ermächtigt den (richtigen) Testamentsvollstrecker, tätig zu werden. Anders als beim Status des Erben ist beim Status des Testamentsvollstreckers die Feststellungsklage nicht im Gesetz geregelt. Für die Annahme eines Feststellungsinteresses besteht kein Bedürfnis, weil die Argumente vor dem Nachlaßgericht berücksichtigt werden. Es droht daher nicht die Erteilung eines unrichtigen Testamentsvollstreckerzeugnisses durch das Nachlaßgericht. Vielmehr droht, wenn die Feststellungsklage zulässig wäre, daß die streitige Gerichtsbarkeit in einer vom Gesetzgeber nicht beabsichtigten Weise in den Zuständigkeitsbereich des Nachlaßgerichts eingreift und ein weiterer Rechtsbehelf geschaffen würde, den die Rechtsordnung nicht vorgesehen hat.

Damit ist die Klage sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag als unzulässig abzuweisen.

II.

1. Als unterlegene Partei trägt der Kläger die Kosten des Rechtsstreits, § 91 ZPO.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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