Testamentsvollstreckung - Bemessung der Testamentsvollstreckervergütung

LG Freiburg (Breisgau), Az.: 11 O 138/17, Urteil vom 12.01.2018

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.108,47 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2017 zu bezahlen.

2. Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 29.282,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.02.2017 zu bezahlen.

3. Außerdem wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 98.478,70 EUR zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung eines Rückzahlungsanspruchs der Klägerin gegen Frau C. L. aus überzahltem Vermächtnis in gleicher Höhe.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Klägerin trägt 1/5, der Beklagte 4/5 der Kosten des Rechtsstreits.

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6. Das Urteil ist hinsichtlich Ziff. 1 vorläufig vollstreckbar. Hinsichtlich Ziff. 2, 3 und 5 ist es gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht als Alleinerbin Ansprüche gegen den Beklagten als ehemaligen Testamentsvollstrecker über den Nachlass ihres Vaters, des Erblassers, geltend.

Gemäß Testament des Erblassers vom 02.04.2014 - aufgenommen durch den Notar E. P. in ... - war der Beklagte als Testamentsvollstrecker über dessen Nachlass vorgesehen. Im Testament heißt es:

㤠4 Testamentsvollstreckung

Ich ordne für mein Ableben und für meinen Nachlass die Testamentsvollstreckung an und bestimme zum Testamentsvollstrecker:

Herrn Rechtsanwalt Dr. H. T.,

kanzleiansässig ...

Sollte Rechtsanwalt Dr. T. wider Erwarten die Testamentsvollstreckung ablehnen oder sonst an der Übernahme der Testamentsvollstreckung gehindert sein, soll das zuständige Nachlassgericht eine geeignete Person als Ersatz-Testamentsvollstrecker bestimmen. (...)

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass in Besitz zu nehmen, ihn zu verwalten und über ihn uneingeschränkt zu verfügen, sämtliche Nachlassverbindlichkeiten einschließlich der ausgesetzten Vermächtnisse zu erfüllen.

Der Testamentsvollstrecker erhält für seine Tätigkeit eine der Größe des bei Erbfall vorhandenen Nachlasses und dem Umfang seiner Tätigkeit entsprechende angemessene Vergütung, die als Nachlassverbindlichkeit zu erfüllen ist. Die Höhe der Vergütung setzte der Testamentsvollstrecker selbst verbindlich fest.“

Der Erblasser verstarb am 12.08.2014. Der Beklagte hat das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen.

Das Testament des Erblassers sah sieben Geldvermächtnisse und - ebenfalls als Vermächtnis - die Übertragung eines Grundstückes an Frau C. L. vor.

Testamentsvollstreckung - Bemessung der Testamentsvollstreckervergütung
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Ende des Jahres 2014 waren sämtliche Vermächtnisse erfüllt. Da der Bruder der Klägerin, Herr H. F., Pflichtteilsansprüche geltend machte, entwickelte sich eine umfangreiche Korrespondenz zwischen dessen Rechtsanwalt und dem Beklagten. Am 05.10.2015 zahlte der Beklagte an den Pflichtteilsberechtigten 50.000 EUR aus, am 29.03.2016 weitere 225.573,13 EUR. Für seine Tätigkeit im Zusammenhang mit der Pflichtteilsauseinandersetzung berechnete der Beklagte eine Rechtsanwaltsvergütung i.H.v. 3.694,83 EUR und entnahm diese dem Nachlass.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass gemäß § 2318 BGB die Pflichtteilslast von der Klägerin und den Vermächtnisnehmern verhältnismäßig hätte getragen werden müssen. Bei einem Bruttonachlasswert von 1.595.799,42 EUR und dem Wert der Vermächtnisse an C. L. i.H.v. insgesamt 410.000 EUR folgt daraus eine Quote von 25,69 % allein für diese Vermächtnisnehmerin. Unter Zugrundelegung eines unstreitigen Pflichtteils- und Pflichtteilsergänzungsanspruchs i.H.v. 383.334,75 EUR ergibt sich so ein Betrag i.H.v. 98.478,70 EUR, der von der Vermächtnisnehmerin C. L. hätte getragen werden müssen.

Da der Streit zwischen dem pflichtteilsberechtigten Bruder und dem Beklagten anhielt, kam es weiterhin zu keiner Beendigung der Testamentsvollstreckung durch den Beklagten. Eine Auszahlung an die Klägerin erfolgte zunächst nicht.

Nachdem die Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Juli 2016 unter Hinweis auf § 2213 Abs. 1 BGB auf Beendigung der Testamentsvollstreckertätigkeit und eine umgehende Auszahlung drängte, erfolgten Zahlungen am

  • 09.08.2016 i.H.v. 380.000 EUR,
  • 11.10.2016 i.H.v. 90.000 EUR,
  • 30.11.2016 i.H.v. 1.707,25 EUR.

Damit war das gesamte Restguthaben auf dem Rechtsanwaltsanderkonto des Beklagten an die Klägerin ausgekehrt.

Zum 31.10.2016 hat der Beklagte sein Amt als Testamentsvollstrecker des Erblassers niedergelegt. Dies hat er mit Schreiben vom 02.11.2016 dem Nachlassgericht mitgeteilt.

Der Beklagte hatte bereits mit Rechnung vom 19.05.2015 eine Testamentsvollstreckervergütung i.H.v. 81.036,15 EUR netto, mithin 96.433,01 EUR brutto, geltend gemacht und diesen Betrag dem Nachlassvermögen entnommen.

Zu Beginn der Testamentsvollstreckung sichtete der Beklagte ca. 65 Leitzordner des Erblassers, wofür er etwa eine Woche benötigte. Er wickelte sodann den Arbeitsvertrag des Erblassers mit Frau L. ab, die von ihm beschäftigt worden war. Die Sortierung des Mobiliars beanspruchte eine weitere Arbeitswoche. Nachdem zunächst unklar gewesen war, welche Gebäude überhaupt zum Nachlass gehörten, war der Bestand zu ermitteln. Der Beklagte hat für die Bewertung der Immobilie A. Straße 11 einen Sachverständigen beauftragt, Ortstermine wahrgenommen und die Objektunterlagen für den Sachverständigen beschafft. Er hat hier die Mietverträge ermittelt. Der Beklagte führte umfangreiche Korrespondenz mit Banken. Ein eigenständiges Nachlassverzeichnis erstellte er nicht. Er veranlasste die Erstellung der Erbschaftssteuererklärung und der Einkommensteuererklärungen des Erblassers für 2013 und 2014 durch die langjährige Steuerberaterin des Erblassers und stellte nach umfangreicher Korrespondenz die notwendigen Belege zusammen. Für diese Tätigkeit wurden der Steuerberaterin 13.709 EUR aus dem Nachlass vergütet.

Für die Vermächtniserfüllung gegenüber Frau L. hat der Beklagte einen Vermächtniserfüllungsvertrag entworfen, der später notariell beurkundet wurde. Da sowohl dem Grund als auch der Höhe nach die Aktiva des Nachlasses gegen den Sohn des Erblassers streitig waren, kam es zu schwierigen und zähen Verhandlungen.

Die Klägerin behauptet, Ende 2014 seien nicht nur sämtliche Vermächtnisse erfüllt, sondern es sei auch der Nachlass im Übrigen abgewickelt gewesen.

Die Klägerin ist der Meinung, das vom Beklagten geltend gemachte Testamentsvollstrecker-Honorar sei übersetzt. Vorliegend sei auf Grundlage eines unstreitigen Nachlasswertes von 1.595.799,42 EUR entsprechend der Rheinischen Tabelle von einem Vergütungsgrundbetrag i.H.v. 2,5 % = 39.894,99 EUR netto auszugehen. Zwar könnten nach diesem Regelwerk über dem Vergütungsgrundbetrag noch Zuschläge hinzukommen, wenn die Abwicklung besonders auswendig sei oder besondere Schwierigkeiten aufweise. Davon könne aber im vorliegenden Fall keine Rede sein. Es seien lediglich einfache und klar umrissene Vermächtnisse zu erfüllen gewesen. Insbesondere erfolgte vom Testamentsvollstrecker

  • keine Erbauseinandersetzung mit Aufstellung eines Teilungsplanes
  • keine besonderen Maßnahmen zur Ermittlung, Sichtung, Inbesitznahme und Sicherung des Nachlasses
  • keine eigene Bewertung von Nachlassgegenständen (Beauftragung von Sachverständigen zur Ermittlung des Wertes eines Kfz und eines Grundstücks)
  • keine Erstellung eines Nachlassverzeichnisses (Beauftragung einer Steuerberatungsgesellschaft)
  • keine Erstellung der Erbschaftssteuererklärung (Beauftragung einer Steuerberatungsgesellschaft)

Auch die Dauer der Testamentsvollstreckung rechtfertige keine Erhöhung des Vergütungsgrundbetrages. Diesem seien deshalb lediglich Post- und Telekommunikationsentgelte i.H.v. 58,60 EUR, Fahrtkosten und Abwesenheitsgeld i.H.v. 229,60 EUR und die Mehrwertsteuer zuzusetzen, so dass ein Betrag von 47.818 EUR anzuerkennen und im Übrigen eine Überzahlung i.H.v. 48.615,01 EUR erfolgt sei.

Soweit der Beklagte eine höhere Vergütung geltend mache, werde ein erhöhter Umfang der Tätigkeit, die einen Zuschlag rechtfertigen sollten, weitgehend auf Tätigkeiten gestützt, die dem Testamentsvollstrecker originär zukämen und bereits vom Vergütungsgrundbetrag abgedeckt seien. Die Ansprüche des Nachlasses gegen den Sohn des Erblassers habe sich durch ein Schreiben des RA M. des Erblassers aus dem Jahre 2009 und einer Vereinbarung aus 2010 ergeben. Damit habe sich der Gegenanspruch berechnen lassen. Weiteren Aufwandes habe es nicht bedurft.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass sie vorliegend klagebefugt sei. Entgegen der Auffassung des Beklagten sei die Testamentsvollstreckung mit Niederlegung des Testamentsvollstreckeramtes des Beklagten insgesamt beendet. Das ergebe sich aus der testamentarischen Verfügung des Erblassers. Dem Wortlaut nach sei kein dort genannter Fall für die Bestellung eines Ersatz-Testamentsvollstreckers einschlägig. Die Ernennung eines neuen Testamentsvollstreckers wäre im Übrigen nach § 2200 BGB vom Nachlassgericht abzulehnen, weil die Ernennung mit Rücksicht auf den Nachlass und die berechtigten Interessen der Nachlassbeteiligten nicht zweckmäßig erscheine bzw. die Aufgaben des Testamentsvollstreckers weitgehend abgeschlossen seien. Aus dem Gesetz ergebe sich auch nicht, dass ein Schadensersatzanspruch gegen den Testamentsvollstrecker in den Nachlass falle. Die Klägerin sei deshalb nicht mehr in der Verfügung über den Nachlass beschränkt, der Bestellung eines neuen Testamentsvollstreckers bedürfe es nicht.

Die Klägerin beantragte zunächst,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 162.355,29 EUR nebst fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz Jahreszinsen ab dem 17.02.2017 zu bezahlen.

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 3.313,56 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Jahreszinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 1 hat der Beklagte einen Anspruch der Klägerin über einen Teilbetrag i.H.v. 3.694,83 EUR für die vom Beklagten vereinnahmte Rechtsanwaltsvergütung im Rahmen der Pflichtteilsauseinandersetzung, hinsichtlich des Klageantrags Ziffer 2 über einen Teilbetrag i.H.v. 413,64 EUR, den entsprechenden Anteil an den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, jeweils zuzüglich Zinsen, anerkannt.

Die Beklagte reduzierte im Verfahrensverlauf ihren Klageantrag Ziffer 1 um 11.566,75 EUR und Klageantrag Ziffer 2 i.H.v. 151,73 EUR und nahm insoweit die Klage zurück. Sie hatte zunächst einen höheren Pflichtteil ihres Bruders berechnet, dann aber den vom Beklagten ermittelten Pflichtteil ihrer Berechnung zugrunde gelegt.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 150.788,54 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Jahreszinsen ab dem 17.02.2017 zu bezahlen;

hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Klägerin gegen die Streitverkündete.

2. außerdem den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 3161,83 EUR nebst fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz Jahreszinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage als unzulässig, hilfsweise als unbegründet abzuweisen.

Er behauptet, zur Abwicklung des Nachlasses hätten Mietverträge über mehrere Lagerräume abgewickelt werden müssen.

Im Hinblick auf die Pflichtteilsansprüche des Sohnes des Erblassers und noch etwaige Ansprüche des Erblassers gegen seinen Sohn habe eine Vielzahl von Dokumenten durchgesehen und geprüft werden müssen. Es sei insoweit umfangreiche Korrespondenz sowohl mit dem Rechtsanwalt des Pflichtteilsberechtigten, als auch dem früheren Rechtsanwalt des Erblassers und dem damaligen Rechtsanwalt der Klägerin zu führen gewesen.

Der Beklagte ist der Meinung, dass der Klägerin hinsichtlich eines etwaigen Schadensersatzanspruches aus § 2219 BGB aufgrund der unterlassenen Kürzung der Vermächtnisansprüche gemäß § 2318 BGB bereits die Prozessführungsbefugnis fehle. Ein solcher Schadensersatzanspruch falle im Wege der Surrogation (§ 2041 BGB analog) in den Nachlass und unterliege der Verfügungsbeschränkung durch die Testamentsvollstreckung, § 2212 BGB. Diese bestehe, auch wenn der Beklagte das Testamentsvollstreckeramt niedergelegt habe, weiter fort, weil der Nachlass noch nicht vollständig abgewickelt sei und damit noch nicht alle Aufgaben des Testamentsvollstreckers vollständig erledigt seien. Es komme nicht auf die subjektive (irrtümliche) Meinung des Testamentsvollstreckers über eine mögliche Beendigung der Testamentsvollstreckung an, Maßstab für die Dauer der Testamentsvollstreckung sei der Erblasserwille. Hier habe der Erblasser durch eine testamentarische Ersatzregelung zu erkennen gegeben, dass die Dauer der Testamentsvollstreckung als solcher von der Person des Testamentsvollstreckers losgelöst sein solle.

Neben dem Schadensersatzanspruch falle auch der Rückforderungsanspruch gegen die überzahlten Vermächtnisnehmer aus § 813 Absatz 1 S. 1 BGB in den Nachlass. Insoweit habe das Nachlassgericht eine geeignete Person als Ersatz Testamentsvollstrecker zu bestimmen, wie sich aus § 4 Abs. 2 des Testaments vom 02.04.2014 ergebe. Nur wenn der amtierende Testamentsvollstrecker selbst die Stellung eines Nachlassschuldners habe, sei er infolge rechtlicher Verhinderung von der Vertretung des Nachlasses ausgeschlossen, so dass dann das Recht zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs aus § 2219 BGB dem Erben selbst zustehe. Das sei hier aber nicht der Fall, da der Beklagte sein Testamentsvollstreckeramt niedergelegt habe.

Ein Anspruch auf Rückzahlung von Testamentsvollstreckervergütung bestehe nicht, weil der Beklagte eine gemäß § 315 BGB gerichtlich nicht zu beanstandende Vergütung erhalten habe. Der Beklagte habe sich bei der Festsetzung der Vergütung am Willen des Erblassers und die Klausel in § 4 Abs. 5 des Testaments vom 02.04.2014 sowie an der vorhandenen Rechtsprechung und Literatur orientiert. Entsprechend der testamentarischen Regelung sei die Größe des Nachlasses und der Umfang der Tätigkeit entscheidend. Die Angemessenheit der Vergütung ergebe sich unstreitig durch Anwendung der Rheinischen Tabelle. Vorliegend seien aber - entgegen der Auffassung der Klägerin - drei Zuschläge tatbestandlich einschlägig. Insgesamt könne für jeden typisierten Tätigkeitsbereich ein Zuschlag von 2/10 bis 10/10 des Vergütungsgrundbetrages erhoben werden, wobei grundsätzlich vom Mittelwert 6/10 auszugehen sei. Vorliegend seien Zuschläge von jeweils 5/10 für die Konstituierung des Nachlasses (der nicht einfach habe in Empfang genommen werden können, sondern der erst mühsam habe ermittelt werden müssen) und für die Vermächtniserfüllung (hier sei der Zuschlag bereits angefallen durch die Vermächtniserfüllung) anzusetzen und außerdem ein Zuschlag von 3/10 für eine komplexe Nachlassverwaltung (Ermittlung verstreuter Schulden und Aktiva, Aufarbeitung eines umfangreichen Sachverhaltes und Korrespondenz mit mehreren Beteiligten). Daraus ergebe sich - unter Beifügung der unstreitigen Nebenkosten und der Mehrwertsteuer - ein Bruttobetrag von 109.535,55 EUR. Der vom Beklagten entnommene Betrag bewege sich damit noch unterhalb der als angemessen anzusehenden Gesamtvergütung. Der Beklagte habe damit die Grenzen seines Ermessens eingehalten, seine Bestimmung der Vergütung sei damit verbindlich.

Das Gericht hat den Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 24.10.2017 informatorisch angehört. Für seine Angaben wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.

I.

Die Klägerin ist für alle geltend gemachten Ansprüche prozessführungsbefugt.

1. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruches besteht eine Verfügungsbeschränkung nach § 2212 BGB nicht mehr. Ob die Rückvergütungsansprüche hinsichtlich der vom Beklagten vereinnahmten Rechtsanwaltsgebühren und der Testamentsvollstreckervergütung gem. § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB und der Schadensersatzanspruch der Klägerin nach § 2219 BGB in den Nachlass gefallen sind, kann dahinstehen. Die Testamentsvollstreckung ist nämlich mit Auskehrung des Nachlasses an die Klägerin beendet.

a. Ist streitig, ob die Testamentsvollstreckung beendet ist, entscheidet das Prozessgericht. Eine Zuständigkeit des Nachlassgerichtes besteht nicht, weil es jedenfalls keinen Beschluss des Inhalts erlassen kann, dass festgestellt wird, dass die Testamentsvollstreckung beendet ist oder dass keine Testamentsvollstreckung mehr besteht, denn dafür besteht keine Rechtsgrundlage. Das Nachlassgericht kann auch nicht die Testamentsvollstreckung als solche aufheben (Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, Rn. 846).

b. Die Beendigung der Testamentsvollstreckung überhaupt, im Unterschied zur Beendigung eines konkreten Testamentsvollstreckeramtes, ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt und tritt ein mit Erledigung aller Testamentsvollstreckeraufgaben oder dem Fehlen einer Möglichkeit, einen Testamentsvollstrecker (oder einen Nachfolger) zu bestellen (Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, Rn. 791). Ob die Testamentsvollstreckeraufgaben erledigt sind, ergibt sich aus den dem Testamentsvollstrecker durch den Erblasser zugewiesenen Aufgaben. Das Gesetz sieht in der Ausführung der letztwilligen Anordnungen des Erblassers die Hauptaufgabe des Testamentsvollstreckers (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2203 Rn. 1). Hat der Erblasser für den Fall des Todes des Testamentsvollstreckers oder des Eintritts eines sonstigen Amtsendes eine Ersatzperson bestimmt, oder einen Dritten zur Ersatzbenennung ermächtigt oder ist das Testament so auszulegen, dass jedenfalls das Nachlassgericht einen Ersatz-Testamentsvollstrecker bestellen soll (§ 2200 BGB), dann erlischt die Testamentsvollstreckung auch durch Kündigung des Testamentsvollstreckeramtes nicht. In diesem Falle geht die Rechtsstellung des Vorgängers auf den Nachfolger über (Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung, 4. Aufl. 2014, Rn. 829, 845).

aa. Die Auslegung des Testaments ergibt, dass der Erblasser für die hier streitigen Ansprüche eine Testamentsvollstreckung nicht angeordnet hat.

Der Erblasserwille ist durch Auslegung des Testaments zu ermitteln, § 133 BGB. Die Auslegung hat zum Ziel, den wirklichen Willen des Erblassers zu erforschen. Ist dieser nicht feststellbar, ist der mutmaßliche Wille zu erforschen (Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 133 Rn. 13). Die Auslegung soll klären, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Dabei ist nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2084 Rn. 1), sondern es sind auch die Umstände und das Interesse des Erblassers bei der Auslegung miteinzubeziehen.

Dem Wortlaut von § 4 Abs. 4 des Testaments nach hat der Testamentsvollstrecker vor allem die Aufgabe, den Nachlass zu verwalten und sämtliche Nachlassverbindlichkeiten einschließlich der ausgesetzten Vermächtnisse zu erfüllen. Das ist unstreitig geschehen: Der Beklagte hat den Nachlass gesichert, er hat die Ansprüche des Nachlasses realisiert und dann die Nachlassverbindlichkeiten erfüllt. Durch seine Tätigkeit hat er indes auch neue Ansprüche des Nachlasses begründet. Ob der Erblasser auch für diese Ansprüche Testamentsvollstreckung angeordnet hat, ergibt sich aus dem Wortlaut nicht.

Die Umstände der Testamentserrichtung zeigen, dass der Erblasser die Testamentsvollstreckung vor allem wegen der von ihm wahrgenommenen Komplexität des Nachlasses anordnen wollte. So hat der Beklagte über die Äußerungen des Erblassers bei der Beratung und Erstellung des Testaments angegeben: „... er sagte, ein vielschichtiges Vermögen zu haben und wünsche, dass ein Testamentsvollstrecker seinen Nachlass regelt. Darüber haben wir ganz ausführlich gesprochen.“ (Prot. d. mündl. Verh. v. 24.10.2017, S. 3) Befragt nach weiteren Motiven sagte der Beklagte: „Nach meiner Erinnerung hat er sich nur dazu geäußert, dass es sich um ein sehr vielschichtiges Vermögen handele ... er bezog sich insbesondere auf umfangreiche Leitzordner, die in seinem Haus deponiert waren.“ (ebd.) Auf Nachfrage bestätigte der Beklagte: „Bei der Erstberatung habe ich ihn noch mal gefragt, warum er Testamentsvollstreckung wolle, da sagte er dann, er habe eben einen komplizierten Nachlass und deswegen wolle er, dass das über einen Testamentsvollstrecker erledigt werde.“ (Prot. S. 4) Ob die Klägerin als Erbin willens oder in der Lage war, das Testament umzusetzen, war kein Thema: „Ihm ging es nur darum, dass sein Vermögen so auseinandergesetzt wird, wie er es eben testamentarisch niedergelegt hat.“ (Prot. S. 4). Da das Testament selbst in keiner Weise schwierig ist und auch keine Erbauseinandersetzung durchgeführt werden muss, geht das Gericht davon aus, dass für den Erblasser die Aufgabe des Testamentsvollstreckers in der Ordnung und Verteilung des Nachlasses bestehen sollte.

Eine Beendigung der Testamentsvollstreckung nach Erledigung der Vermächtnisse, des Pflichtteilsanspruchs des Sohnes des Erblassers und der Auskehrung des Nachlasses an die Klägerin als Alleinerbin entspricht auch der Interessenlage. Der Nachlass ist verteilt. Soweit jetzt noch Forderungen des Nachlasses zu realisieren sind, handelt es sich um wenige, klar definierte Ansprüche, die die Klägerin ohne Weiteres selbst geltend machen kann. Diese nachlaufenden Ansprüche gegen den Beklagten auf Rückzahlung eines Teils der Testamentsvollstreckervergütung und auf Schadensersatz stehen der Beendigung des Testamentsvollstreckung durch Aufgabenerledigung nicht entgegen (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 09. Juli 2007 – 31 Wx 10/07 –, Rn. 4, juris). Jedenfalls nach Kündigung des Testamentsvollstreckeramtes durch den Beklagten (§ 2226 S. 1 BGB) und Auskehr des Nachlasses würde die Neubestellung eines weiteren Testamentsvollstreckers zu weiteren Kosten führen, die die Erbin tragen müsste, ohne dass damit - bei Weigerung des neuen Testamentsvollstreckers, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche zu verfolgen - die Gewähr verbunden wäre, dass der Streit der Parteien dadurch beendet wäre. Schutzwürdige Interessen Dritter sind nicht erkennbar. Insbesondere ist nicht erkennbar, warum die Vermächtnisnehmer vor Rückforderungsprozessen aus Überzahlung oder der Beklagte gegen Schadensersatzansprüche der Alleinerbin geschützt werden müssten.

Schließlich gibt auch der Wortlaut der Nachfolgeklausel in § 4 Abs. 2 des Testaments für die Bestellung eines Nachfolgers im Amt des Testamentsvollstreckers nichts her. Dort sind die Ablehnung der Testamentsvollstreckung durch den Beklagten oder eine sonstige Verhinderung des Beklagten als Anlass für die Ernennung eines Ersatz-Testamentsvollstreckers genannt. Keiner dieser Fälle ist eingetreten. Dass der Erblasser eine Ablehnung der Fortführung der Testamentsvollstreckung nach Ausführung des Testaments als ausreichenden Grund für die Ernennung eines Ersatz-Testamentsvollstreckers angesehen hat, ist nicht ersichtlich.

2. Auch für den Fall, dass die Testamentsvollstreckung fortbesteht, kann die Klägerin ihre Ansprüche direkt gegen den Beklagten geltend machen, soweit ein neuer Testamentsvollstrecker bisher nicht ernannt wurde und zu erwarten ist, das vom Nachlassgericht auch kein neuer Testamentsvollstrecker ernannt wird.

Auch bei Vorliegen der Voraussetzungen muss eine Ernennung eines Ersatz-Testamentsvollstreckers nach § 2200 Abs. 1 BGB nicht unbedingt erfolgen, sondern ist in das pflichtgemäße Ermessen des Nachlassgerichts gestellt (BayObLGZ 1964, 153/157; KG KGJ 45, 114; KG JW 1937, 475; OLG Hamm Rpfleger 1984, 316/317; OLG Hamm OLGZ 1984, 282/288). Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ("kann ernennen") und entspricht der Intention des Gesetzgebers, der diese Fassung - anstelle der im Entwurf zunächst vorgesehenen Worte "hat zu ernennen" - gerade auch deshalb gewählt hat, um keine unbedingte Verpflichtung des Gerichts bei "einer grund- und zwecklosen Anordnung des Erblassers" zu schaffen (KG KGJ 45, 114 unter Hinweis auf Protokolle V, S. 251). Demgemäß hat das Nachlassgericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob es dem Ersuchen des Erblassers tatsächlich nachkommt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass eine ursprünglich wohlbedachte Anordnung durch eine Veränderung der Umstände ihren Sinn verlieren kann. Das Nachlassgericht kann von einer Ernennung absehen, wenn die Anordnung oder die Fortdauer der Testamentsvollstreckung im Hinblick auf die Verhältnisse des Nachlasses und das Interesse der Nachlassbeteiligten nicht (mehr) zweckmäßig erscheint (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 30. Oktober 2003 – 1Z BR 80/03 –, Rn. 16, juris).

Es drängt sich kein Gesichtspunkt dafür auf, dass die Fortdauer der Testamentsvollstreckung im wohlverstandenen Interesse der Klägerin oder im schützenswerten Interesse dritter Personen geboten wäre. Die weitere Testamentsvollstreckung würde erhebliche Kosten verursachen, die von der Klägerin als Alleinerbin zu tragen wären. Vorliegend geht es um Rückforderungsansprüche der Alleinerbin gegen sieben Vermächtnisnehmer und den bisherigen Testamentsvollstrecker. Insoweit nimmt die Klägerin ihre eigenen Interessen wahr, so dass sie für die Durchsetzung ihrer Ansprüche eines Testamentsvollstreckers nicht bedarf, der vom Erblasser grundsätzlich auch zum Schutz des (nicht hinreichend kompetenten) Erben vorgesehen sein kann. Nachdem die Vermächtnisnehmer ihr Vermächtnis ungeschmälert erhalten haben, bedürfen sie keines Schutzes vor etwaigen Rückforderungsansprüchen. Es gibt vorliegend kein legitimes Interesse an der Verhinderung der gerichtlichen Klärung solcher Ansprüche. Ob eine solche Klärung durch den Erben oder den Testamentsvollstrecker erfolgt, macht aus Sicht der Inanspruchgenommenen keinen Unterschied.

II.

Der Beklagte war entsprechend seines Anerkenntnisses auf Rückzahlung der vereinnahmten Rechtsanwaltsgebühren nebst vorgerichtlicher Kosten i.H.v. 4.108,47 EUR zzgl. Zinsen zu verurteilen. Darüber hinaus steht der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 2219 BGB in Höhe der vom Beklagten unterlassenen Kürzung des Vermächtnisanspruches der Vermächtnisnehmerin C. L., nämlich 98.478,70 EUR, Zug um Zug gegen Übertragung des Rückzahlungsanspruchs in dieser Höhe gegen die Vermächtnisnehmerin aus § 813 BGB, zu. Mit Erfolg macht die Klägerin außerdem einen Anspruch aus einer ungerechtfertigten Entnahme von Testamentsvollstreckervergütung aus dem Nachlass gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB in Höhe von 29.282,04 EUR nebst Zinsen gem. §§ 280, 286 BGB geltend. Weitere Ansprüche bestehen nicht.

1. Dass der Beklagte die Überzahlung der Vermächtnisnehmer durch Auszahlung der Vermächtnisse ohne Kürzung gem. § 2318 BGB zu vertreten hat, ist unstreitig. Dadurch ist dem Nachlass auch ein Schaden entstanden, weil er in seinem Bestand ungerechtfertigt vermindert wurde. Dieser Schaden wird nicht durch die Erstattungsansprüche gegenüber den Vermächtnisnehmern gem. § 813 BGB kompensiert. Ein Schadensersatzanspruch entfällt nicht, weil der Geschädigte einen Anspruch gegen einen Dritten hat (BGH, Urteil vom 19. Juli 2001 – IX ZR 62/00 –, Rn. 17, juris). Der Schädiger hat den Schaden aber nur Zug um Zug gegen Abtretung eines Ersatzanspruchs des Geschädigten gegen den Dritten, § 255 BGB, zu ersetzen (BGH NJW 2015, 853).

2. Ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung eines Teiles der Testamentsvollstreckervergütung aus § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB besteht in Höhe von 29.282,04 EUR, da der Beklagte seine dem Nachlasskonto entnommene Vergütung nicht mehr im Rahmen des ihm zustehenden billigen Ermessens festgesetzt hat und deshalb vom Gericht mit 67.150,97 EUR als angemessene Vergütung festzusetzen ist. Für den überschießenden Betrag fehlt ein Rechtsgrund für das Behaltendürfen des Beklagten.

a. Entsprechend der testamentarischen Verfügung des Erblassers, § 4 Abs. 5, war der Beklagte berechtigt, seine Vergütung gem. § 315 BGB nach billigem Ermessen selbst festzusetzen.

b. Da die Festsetzung des Beklagten jedoch nicht der Billigkeit entspricht, ist sie unverbindlich und vom Gericht vorzunehmen, § 315 Abs. 3 S. 2 BGB.

aa. Was der Billigkeit entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen (Palandt/Gründeberg, a.a.O., § 315 Rn. 10). Das Gericht hat nachzuprüfen, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten sind (ebd., Rn. 16). Eine Abweichung vom allgemein Üblichen ist entsprechend vertretbar. Das ist jedoch nicht mehr der Fall, wenn die festgesetzte Vergütung erheblich von der üblichen Vergütung abweicht und besondere Gründe dafür nicht ersichtlich sind.

bb. Die Parteien gehen übereinstimmend von der Anwendung der Neuen Rheinischen Tabelle aus und kommen so zu einem Vergütungsgrundbetrag von 39.894,99 EUR. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist jedoch kein Zuschlag von 13/10, sondern nur ein Zuschlag von 4/10 gerechtfertigt (= 15.958,00 EUR). Die Festsetzung des Beklagten liegt mit ca. 45 % über der üblichen Vergütung und entspricht damit nicht mehr der Billigkeit.

Die angemessene Vergütung bemisst sich üblicherweise nach § 2221 BGB. Als angemessen ist nach dieser Vorschrift diejenige Vergütung anzusehen, die sich nach Würdigung aller Umstände unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles an Art, Dauer und Umfang der zu erledigenden Aufgaben ergibt.

Zur Beurteilung der Angemessenheit sind maßgebend der dem Testamentsvollstrecker im Rahmen der Verfügung von Todes wegen nach dem Gesetz obliegende Pflichtenkreis, der Umfang der ihn treffenden Verantwortung und die von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Aufgaben, die Dauer der Abwicklung oder der Verwaltung, die Verwertung besonderer Kenntnisse und Erfahrungen und auch die Bewährung einer sich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.1962, V ZR 225/60 in LM § 2221 BGB, Nr.2, Bl. 906; BGH, Urt. v. 26.06.1967, III ZR 95/65, NJW 1967, 2400; OLG Köln, Urt. v. 08.07.1993, 1 U 50/92, FamRZ 1994, 328; LG Köln, Urteil vom 26. September 2006 – 18 O 140/05 –, Rn. 43, juris).

(1) Die Parteien sind übereinstimmend von der Neuen Rheinischen Tabelle als Anhaltspunkt für die Vergütungsberechnung ausgegangen; daran orientiert sich auch das Gericht. Das Gericht hält folgende Zuschläge für angemessen:

- Aufwändige Grundtätigkeit 2/10

Nach dem Vortrag der Parteien steht fest, dass die mit der Testamentsvollstreckung verbundenen Aufgaben über das normale Maß hinausgingen. Mit der Tätigkeit eines Testamentsvollstreckers ist von vornherein ein gewisses Maß an Komplexität verbunden. Der Umfang der Tätigkeit wird mit der Größe des Nachlasses steigen, die indes regelmäßig bereits mit dem Nachlasswert als Berechnungsgrundlage der Vergütung in Zusammenhang steht. Angesichts der Vielzahl an Akten und der aufzuklärenden Vertragsverhältnisse ist jedoch ein geringer Zuschlag gerechtfertigt. Insoweit war die Konstituierung des Nachlasses aufwendiger als im Normalfall. Auf der anderen Seite wurde ein Nachlassverzeichnis vom Beklagten nicht erstellt, allerdings in Zusammenarbeit mit der Steuerberaterin die insoweit notwendigen Angaben und Belege ermittelt. Der Zuschlag ist auch gemessen an vergleichbaren Sachverhalten in der Rechtsprechung angemessen (s. LG Köln, a.a.O., Rn. 66 ff. - ebenfalls 2/10 Zuschlag bei umfangreicherer Tätigkeit als vorliegend, aber erheblich höherer Nachlasswert von 8,1 Mio).

- Auseinandersetzung 2/10

Insoweit hat der Nachlass an sich zwar keinerlei Schwierigkeiten bereitet. Insbesondere war keine Erbauseinandersetzung mit Teilungsplan durchzuführen. Das Grundstücksvermächtnis rechtfertigt allenfalls einen marginalen Zuschlag. Die Aufarbeitung des Sachverhaltes hinsichtlich des Pflichtteils und die Auseinandersetzung um dessen Höhe mit dem Rechtsanwalt des Pflichtteilsberechtigten indessen rechtfertigt einen geringen Zuschlag, weil diese Tätigkeit über die Anforderungen an den Testamentsvollstrecker, die ein normaler Nachlass stellt, hinausgeht. Dabei genügte es auch nicht, einfach die Schreiben des früheren Rechtsanwalts des Erblassers zur Kenntnis zu nehmen. Diese waren einzuordnen und zu bewerten. Das ging nicht ohne nähere Aktenkenntnis.

(2) Ein Zuschlag wegen einer komplexen Nachlassverwaltung kommt nicht in Betracht. Die Nachlassverwaltung stellte keine besonderen Anforderungen an den Testamentsvollstrecker. Weder bestand Auslandvermögen, noch Gesellschaftsbeteiligungen oder ging es um eine Unternehmensfortführung. Die Ermittlung und Auskehrung des Pflichtteils, die der Beklagte hier geltend macht, ist Teil der Auseinandersetzung, nicht der Nachlassverwaltung, und bereits dort berücksichtigt.

cc. Damit folgt ein Nettobetrag von 39.894,99 EUR zzgl. 4/10 (15.958,00 EUR) = 56.141,19 EUR. Unter Zusetzung der Post- und Telekommunikationsentgelte i.H.v. 58,60 EUR, Fahrtkosten und Abwesenheitsgeld i.H.v. 229,60 EUR und die Mehrwertsteuer ergibt sich ein Endbetrag von 56.429,39 EUR. Die Differenz des entsprechenden Bruttobetrags i.H.v. 67.150,97 EUR zum vereinnahmten Betrag i.H.v. 96.433,01 EUR beträgt somit 29.282,04 EUR. Diese Abweichung von knapp 45 % entspricht nicht mehr der Billigkeit. Es ist nicht ersichtlich, welche besondere Leistung des Beklagten oder welche besondere Wertung des Erblassers eine solche Abweichung rechtfertigen sollte.

c. Das Gericht setzt daher den Vergütungsanspruch des Beklagten mit 66.808,02 EUR brutto fest. Dabei ist nicht der Betrag maßgeblich, der sich als noch nicht ermessenfehlerhaft darstellt, sondern der angemessene Betrag (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 315 Rn. 19). Zur Begründung wird die vorstehenden Ausführungen verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 269 Abs. 3, 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 1, 709 S. 2 ZPO.