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Vermächtnis in gemeinschaftlichem Testament - Beweislast für Erfüllung

Oberlandesgericht Saarbrücken - Az.: 5 U 57/18 - Urteil vom 13.02.2019

I. Die Berufung des Klägers gegen das am 28. Juni 2018 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken - 16 O 112/17 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,- Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Mit seiner am 23. September 2017 zum Landgericht Saarbrücken erhobenen Klage hat der Kläger den Beklagten zuletzt nach Maßgabe eines am 19. Dezember 2017 zugestellten Schriftsatzes auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Vermächtnisses in Anspruch genommen. Der Kläger ist einer von zwei Söhnen des Beklagten und dessen am 8. November 2013 verstorbener Ehefrau M. N. (im Folgenden: Erblasserin). Ein durch das Amtsgericht O. T. am 27. Januar 2015 erteilter gegenständlich beschränkter Erbschein - 3 VI 885/14 - weist den Beklagten als alleinigen Erben aus (Bl. 6 GA). In Frankreich ist ein den dortigen Grundbesitz betreffendes Erbauseinandersetzungsverfahren nach lokalem französischem Recht anhängig (zuletzt: Ordonnance des Amtsgerichts Metz vom 17. Mai 2018 - VII. 48/2017, Bl. 172 ff. GA). Durch Urteil des Amtsgerichts Metz vom 16. November 2018 - 11-17-000908 wurde der Kläger außerdem zur Zahlung rückständiger Miete für die Zeit vom 8. Februar 2013 bis September 2018 an den Beklagten verurteilt (Bl. 233 ff. GA).

Die Erblasserin und ihr Ehemann hatten wiederholt letztwillige Verfügungen errichtet. Am 13. April 1989 schlossen sie zunächst einen Erbvertrag (UR Nr. .../... des Notars O. T., Bl. 44 ff. GA), in dem sie sich gegenseitig, der Erstversterbende den Überlebenden, zum alleinigen unbeschränkten Erben einsetzten. Ergänzend bestimmten sie jeweils einseitig und ohne erbvertragliche Bindung, dass der Bruder des Klägers, H. N., Erbe des Längstlebenden sein solle. In einem weiteren notariellen Vertrag vom selben Tage (UR Nr. .../... des Notars O. T., Bl. 7 GA) wurde zwischen den Ehegatten und dem Kläger ein Erbverzichts- und Pflichtteilsverzichtvertrag beurkundet. Unter dem 18. August 2006 unterzeichneten die Eheleute eine mit „Schenkung“ überschriebene handschriftliche Erklärung der Erblasserin nachfolgenden Inhaltes (Bl. 107 GA):

„Hiermit erkläre ich, M. N. (...), daß ich meinem Sohn, D. N. geb. am ... in H./Schlesien, das Haus in H. sowie das Haus, ... pp. und die Eigentumswohnung in Ü., schenke.“

Des Weiteren existiert eine handschriftliche, mit „Testament“ überschriebene Erklärung vom 20. Juni 2008 (Bl. 9 GA), die nach der Behauptung des Klägers von dem Beklagten sowie der Erblasserin herrühren und von diesen unterzeichnet sein soll und in der es u.a. wie folgt heißt:

„Im Vollbesitz unserer geistigen Kräfte und ohne Zwang, verfügen wir, dass über unser Vermögen, wie folgt wie folgt verfügt wird.

Unser Sohn D. N., G., und wohnhaft in H., erhält als alleiniger Erbe, das Wohnhaus Grundstück, in Frankreich in H., Wohnhaus in F. in T., und die Eigentumswohnung in Ü.

Unter dem 2. bzw. 4. Januar 2009 unterzeichneten die Erblasserin sowie der Beklagte jeweils - im Wesentlichen gleich formulierte - Erklärungen, die jeweils mit „Mein Testament“ überschrieben sind und die wie folgt lauten (BI. 109 bzw. Bl. 10 = 110 GA):

„Ich (...) vermache hiermit an meinen Sohn, D. N. in H. wohnhaft, das Nackteigentum aller Güter auf französischem Boden, wovon (...) [= der andere Ehegatte] den lebenslänglichen und freien Nutznießungsrecht haben soll.

Der Pflichtteil meines Sohnes H. D. N. ist ihm auf deutschem Boden durch ein Testament gesichert, wodurch ihm das Familienhaus in Ü. vermacht ist, auch in Nackteigentum, weil mein (...) [= der andere Ehegatte] den Genuß lebenslänglich und unentgeltlich haben soll. So sind meine beiden Kinder gleichgestellt damit keiner eine Forderung gegen den andere geltend zu machen hat.“

Schließlich existiert ein gemeinschaftliches Testament vom 20. September 2010, in dem zugunsten des Klägers einzelne Bestimmungen hinsichtlich des Hausanwesens in A. getroffen werden (Bl. 66 GA).

Die streitbefangene Eigentumswohnung in Ü. war von der Erblasserin zum alleinigen Eigentum erworben worden. Der Kauf war durch ein Bankdarlehen finanziert, das vom Kläger und seiner Mutter gesamtschuldnerisch aufgenommen worden sein soll und in einen Darlehensvertrag vom 24. November 2005 mündete, in dem außer dem Kläger und der Erblasserin auch der Beklagte als Darlehensnehmer aufgeführt sind (Bl. 144 GA). Als Sicherheiten dienten ausweislich der Urkunde eine Hypothek an dem Anwesen in T. sowie Grundschulden an dem Anwesen in Ü. und an der Eigentumswohnung (Bl. 121 GA). Die fälligen Darlehensraten wurden bis April 2016 vom Kläger gezahlt. Der Beklagte hat mit notarieller Urkunde vom 3. November 2014 (UR Nr. .../... der Notarin W.) höchstvorsorglich die Anfechtung der Testamente vom 20. Juni 2008 und vom 20. September 2010 erklärt (Bl. 60 GA). Mit notarieller Urkunde vom 5. Mai 2015 (UR .../... der Notarin W., Bl. 49 ff. GA) hat er den Bruder des Klägers zu seinem alleinigen Erben eingesetzt. Gegenüber zuletzt vom Kläger geltend gemachten Zahlungsansprüchen hat er die Aufrechnung mit mehreren angeblichen Gegenforderungen in Höhe von insgesamt (mindestens) 276.598,12 Euro erklärt (Bl. 119 GA). Am 9. Juni 2016 schloss er mit dem Bruder des Klägers einen notariellen „Übertragungsvertrag“ (auszugsweise vorgelegt als Bl. 40 ff. GA), auf dessen Grundlage der Bruder des Klägers am 29. Juni 2016 als Eigentümer der Eigentumswohnung in das Grundbuch eingetragen wurde; für den Beklagten wurde ein nach dessen Ableben zu löschender Nießbrauch eingetragen (Bl. 68 GA).

Der Kläger hatte den Beklagten mit seiner Klage vom 9. August 2017 (Bl. 1 ff. GA) zunächst auf Übertragung und Herausgabe des Mit- und Sondereigentums an der Eigentumswohnung in Anspruch genommen und dies auf einen seines Erachtens durch das Testament vom 20. Juni 2008 begründeten Vermächtnisanspruch gestützt. Nachdem er erfahren hatte, dass der Beklagte das Eigentum auf den Bruder des Klägers übertragen hat, hat er stattdessen das Interesse gefordert und zuletzt Schadensersatz in Höhe von 50.000,- Euro geltend gemacht. Er hat behauptet, die testamentarische Verfügung vom 20. Juni 2008 sei vom Beklagten und der Erblasserin geschrieben und unterschrieben worden; sie beinhalte ein wirksames Vermächtnis zu seinen Gunsten, das die Erblasserin für den Fall ihres Vorversterbens getroffen habe und das nach deren Tode nicht mehr widerrufen werden könne. Auch aus den nachfolgenden Testamenten vom 2. und 4. Januar 2009 werde deutlich, dass die Erblasserin eine einseitige Verfügung nach ihrem Tode habe treffen und für den Fall ihres Ablebens die Erbfolge bezüglich ihrer Immobilien habe regeln wollen. Für ein Vermächtnis nach dem Tode der Erblasserin spreche auch die Tatsache, dass diese ihrem Ehemann ein lebenslanges und freies Nutzungsrecht eingeräumt habe; dies wäre obsolet gewesen, wenn das Vermächtnis lediglich für die Zeit nach dem Tode des Letztversterbenden angeordnet worden wäre. Der Erblasserin sei bewusst gewesen, dass ihre beiden Kinder zerstritten seien, und sie habe deshalb schon zu Lebzeiten mit ihrer Schenkung, spätestens aber bei ihrem Vorversterben die Immobilien verteilt wissen wollen. Ein entsprechender Wille folge schließlich auch daraus, dass die Eigentumswohnung dem Kläger wirtschaftlich zuzuordnen sei. Die Erblasserin habe diese für ihn zur Fremdvermietung erworben, da er damals von seiner Frau getrennt gelebt habe und die Immobilie nicht in den Zugewinn habe fallen sollen; die Parteien seien sich allerdings darüber einig gewesen, dass es sich um sein wirtschaftliches Eigentum handele, da die Wohnung voll finanziert worden sei und alle Zins- und Tilgungsleistungen aus seinem Vermögen erbracht worden seien. Auch der Beklagte habe in der Vergangenheit keine Zweifel an der wirksamen Vermächtnisanordnung der Erblasserin und seiner Bereitschaft zur Erfüllung geäußert. Nachdem er die Eigentumswohnung mittlerweile auf den Bruder des Klägers übertragen habe, sei die Erfüllung des Vermächtnisses unmöglich geworden; dafür hafte er auf Schadensersatz, wobei davon auszugehen sei, dass sich der Schaden auf 50.000,- Euro belaufe. Aufrechenbare Gegenansprüche bestünden nicht; insbesondere habe die Erblasserin im Innenverhältnis mit dem Kläger vereinbart, dass dieser die Verbindlichkeiten gegenüber der Kreissparkasse übernehme und von Mietzahlungen freigestellt werde.

Der Beklagte hat die Echtheit des handschriftlichen Testaments vom 20. Juni 2008 in Abrede gestellt. Seine Ehefrau stamme aus Schlesien, sie habe im Wesentlichen in altdeutscher Schrift geschrieben und keine Druckbuchstaben schreiben können. Auch er selbst habe das Testament weder errichtet noch unterschrieben; er sei des Schreibens nur bedingt mächtig und könne nur kurze, fehlerhafte Sätze schreiben. Darüber hinaus stünden ihm unter verschiedenen Aspekten aufrechenbare Gegenforderungen zu. Seit Mai 2016 habe er zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen die an sich vom Kläger zu leistenden Darlehensraten in Höhe von mittlerweile 21.000,- Euro gezahlt. Zwischen der Erblasserin und dem Kläger existiere ein Mietvertrag vom 28. März 1998 über das Anwesen in H., für das der Kläger jahrelang keine Miete gezahlt habe und mittlerweile insgesamt 120.256,64 Euro schulde; eine Teilforderung hieraus in Höhe von 28.000,- Euro werde vor französischen Gerichten geltend gemacht. Weiterhin habe der Kläger die Miete aus dem an Dritte vermieteten Anwesen der Ehegatten in T., insgesamt „mindestens 125.000,- Euro“, vereinnahmt. Letztlich habe er Kläger ein Sparbuch der Erblasserin aufgelöst und das Guthaben in Höhe von 10.341,48 Euro für sich vereinnahmt.

Mit dem am 28. Juni 2018 verkündeten Urteil, auf dessen Inhalt auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen. Schadensersatzansprüche aus §§ 280, 2174 BGB bestünden nicht, weil einklagbare Ansprüche aus einem Vermächtnis bei Klageerhebung noch nicht zur Entstehung gelangt seien, dessen Wirkungen vielmehr erst nach dem Tode des Längstlebenden eintreten sollten. Bei Würdigung aller Umstände könne das Testament vom 20. Juni 2008 nämlich - unbeschadet der Frage seiner Wirksamkeit - nicht dahin ausgelegt werden, dass dadurch die gegenseitige Erbeinsetzung der Ehegatten aus dem zuvor geschlossenen Erbvertrag eingeschränkt und der Kläger schon nach dem Tode des Erstversterbenden habe begünstigt werden sollen.

Mit seiner gegen dieses Urteil eingelegten Berufung verfolgt der Kläger unter Wiederholung und Vertiefung seines früheren Vorbringens sein in erster Instanz erfolglos gebliebenes Klagebegehren weiter. Er hält die Auslegung des Testaments vom 20. Juni 2008 durch das Landgericht für unrichtig und beantragt (wörtlich, Bl. 215 GA),

unter Abänderung des am 28. Juni 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken, Az. 16 O 112/17, die Beklagte zu verurteilen, an den 50.000,- Euro nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der deutschen Bundesbank seit 9. August 2017 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt (Bl. 227 GA), die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 20. November 2017 und 26. April 2018 (Bl. 88 ff., 155 ff. GA) sowie des Senats vom 23. Januar 2018 (Bl. 242 f. GA) verwiesen.

II.

Die gemäß §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere, dem Kläger günstigere Entscheidung (§ 513 ZPO). Das Landgericht hat die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zuletzt auf Zahlung von 50.000,- Euro gerichtete Schadensersatzklage zu Recht abgewiesen, weil dem Kläger auf der Grundlage des von ihm vorgetragenen Lebenssachverhaltes, der auch nach Änderung des Klageantrages für das statt dessen geforderte Interesse maßgeblich bleibt (vgl. RG, Urteil vom 4. Oktober 1920 - IV 222/20, RGZ 100, 95; Greger, in: Zöller, ZPO 32. Aufl., § 264 Rn. 5; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO 38. Aufl., § 264 Rn. 7), kein Anspruch auf Übertragung der streitgegenständlichen Eigentumswohnung zustand, den der Beklagte durch sein Verhalten vereitelt und dadurch unmöglich gemacht haben könnte.

1.

Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 283 BGB wegen Unvermögens (§ 275 Abs. 1 BGB) zur Erfüllung eines Vermächtnisanspruchs aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 20. Juni 2008 besteht nicht. Dem Kläger ist mit dem Tode der Erblasserin kein Vermächtnisanspruch (§ 2174 BGB) angefallen, den der Beklagte erfüllen müsste. Der Senat ist mit dem Landgericht der Ansicht, dass das dem Kläger zugewandte Vermächtnis aus diesem Testament, dessen Wirksamkeit im Übrigen als gegeben unterstellt wurde, diesem erst mit dem Tode des letztversterbenden der beiden Ehegatten anfallen sollte und nicht, wie er selbst meint, schon mit dem Tode der hier zuerst verstorbenen Erblasserin. Infolgedessen hat der Kläger nach dem ersten Erbfall noch keine geschützte Rechtsstellung erlangt, die der Beklagte pflichtwidrig beeinträchtigt haben könnte.

a)

Die handschriftliche Erklärung der Eheleute, wonach ihr Sohn, der Kläger, „als alleiniger Erbe“ neben den beiden in Frankreich gelegenen Grundstücken u.a. „die Eigentumswohnung in Ü.“ erhalten solle, ist allerdings - unbeschadet der Frage ihrer Wirksamkeit im Übrigen - unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles als Vermächtnis zugunsten des Klägers auszulegen.

aa)

Ein Vermächtnis liegt vor, wenn der Erblasser durch Testament einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwendet (§ 1939 BGB). Ob dies der Fall ist, hängt vom Inhalt der Verfügung ab und ist durch Auslegung zu ermitteln. Die gesetzliche Auslegungsregel des § 2087 Abs. 2 BGB, wonach im Zweifel keine Erbeinsetzung vorliegt, wenn dem Bedachten nur einzelne Gegenstände zugewendet wurden, kommt nur mangels anderer Anhaltspunkte zum Zuge und greift nicht ein, wenn durch die - vorrangige - Auslegung die Zweifel überwunden sind, die zur gegenteiligen Auslegung als Vermächtnis durchgreifen müssten (BGH, Urteil vom 22. März 1972 - IV ZR 134/70, FamRZ 1972, 561; Beschluss vom 12. Juli 2017 - IV ZB 15/16, NJW-RR 2017, 1035; Rudy, in: MünchKommBGB 7. Aufl., § 2087 Rn. 1). Für die Annahme einer Erbeinsetzung kann trotz Zuwendung nur einzelner Gegenstände sprechen, wenn der Erblasser sein Vermögen vollständig den einzelnen Vermögensgegenständen nach verteilt hat, wenn er dem Bedachten die Gegenstände zugewendet hat, die nach seiner Vorstellung das Hauptvermögen bilden, oder nur Vermächtnisnehmer vorhanden wären und nicht anzunehmen ist, dass der Erblasser überhaupt keine Erben berufen und seine Verwandten oder seinen Ehegatten als gesetzliche Erben ausschließen wollte. Entsprechendes kann gelten, wenn der Nachlass durch die Zuwendung des wertmäßigen Hauptnachlassgegenstands, etwa eines Hausgrundstücks, im Wesentlichen erschöpft wird oder der objektive Wert das übrige Vermögen an Wert so erheblich übertrifft, dass der Erblasser ihn als seinen wesentlichen Nachlass angesehen hat (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2017 - IV ZB 15/16, NJW-RR 2017, 1035; vgl. BayObLG, NJW-RR 2003, 150; FamRZ 2005, 1202). Mithin ist zu fragen, ob der Erblasser bei Errichtung des Testaments in den zugewendeten Gegenständen im Wesentlichen seinen Nachlass erblickt hat, ihn also durch die Zuwendung hat erschöpfen wollen (Staudinger/Gerhard Otte (2013) BGB § 2087, Rn. 26; Czubayko, in: Burandt/Rojahn, Erbrecht 3. Aufl., § 2087 Rn. 6).

bb)

Im Streitfall ist das Testament vom 20. Juni 2008 als auslegungsbedürftig anzusehen, weil seinem Wortlaut nicht eindeutig zu entnehmen ist, ob die Eheleute den Kläger unter Aufhebung oder Einschränkung ihrer früheren Verfügung zu ihrem Erben einsetzen wollten, oder ob sie diesem den darin genannten Grundbesitz als Vermächtnis zuwenden wollten (vgl. zur Auslegungsfähigkeit letztwilliger Verfügungen BGH, Urteil vom 8. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41). Die nach §§ 133, 2084 BGB gebotene Auslegung führt hier zu dem Ergebnis, dass die Eheleute dem Kläger den in dem Testament erwähnten Grundbesitz, darunter die streitbefangene Eigentumswohnung, als Vermächtnis zuwenden wollten:

(1)

Bei der Auslegung eines Testaments geht es nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - IV ZR 160/91, NJW 1993, 256; Senat, Urteil vom 15. Oktober 2014 - 5 U 19/13, ErbR 2015, 567). Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass der Sprachgebrauch nicht immer so exakt ist oder sein kann, dass der Erklärende mit seinen Worten genau das unmissverständlich wiedergibt, was er zum Ausdruck bringen wollte. Gerade deshalb ordnet § 133 BGB an, den Wortsinn der benutzten Ausdrücke unter Heranziehung aller Umstände zu „hinterfragen“: Nur dann kann die Auslegung der Erklärung durch den Richter gerade die Bedeutung auffinden und ihr die rechtliche Wirkung zukommen lassen, die der Erklärende seiner Willenserklärung „wirklich“ beilegen wollte (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07, NJW-RR 2009, 1455). Ein Abweichen vom Wortsinn setzt allerdings voraus, dass Umstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit den Worten einen anderen Sinn verbunden hat als es insbesondere dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGH, Beschluss vom 9. April 1981 - IVa ZB 6/80, BGHZ 80, 246). Hierzu zählen etwa die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten und seine Zielvorstellungen; auch können weitere Schriftstücke des Erblassers oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07, NJW-RR 2009, 1455). Da es für die Auslegung auf den Zeitpunkt ankommt, zu dem die letztwillige Verfügung errichtet wurde, können solche Umstände aber immer nur als Anzeichen für einen in jenem Zeitpunkt vorhandenen - allein maßgeblichen - Erblasserwillen berücksichtigt werden („Indizfunktion“; vgl. Weidlich, in: Palandt, BGB 77. Aufl., § 2084 Rn. 2; Staudinger/Gerhard Otte (2013) Vorbemerkungen zu §§ 2064-2086, Rn. 74 f.).

(2)

Hiervon ausgehend, ist das vom Landgericht gefundene Auslegungsergebnis, das gemeinschaftliche Testament enthalte bezüglich der Eigentumswohnung ein Vermächtnis zugunsten des Klägers, welches im Übrigen auch der gesetzlichen Zweifelsregelung des § 2087 Abs. 2 BGB entspräche, nicht zu beanstanden.

(a)

Zwar scheint der Wortlaut des Testaments nicht für diese Sichtweise zu sprechen, weil darin der Kläger ausdrücklich als „alleiniger Erbe“ bezeichnet wird, zu dessen Gunsten über das „Vermögen“ der Eheleute verfügt werden sollte. Allein hieraus kann jedoch noch nicht auf die Erbenstellung des Klägers geschlossen werden. Es ist anerkanntes Recht, dass die bloße Bezeichnung des testamentarisch Bedachten als „Erben“ nicht maßgebend für die Beantwortung der Frage ist, ob eine Erbeinsetzung (§ 1937 BGB) oder ein Vermächtnis (§ 1939 BGB) vorliegt, sondern gerade bei Laientexten höchstens ein Indiz für die beabsichtigten Rechtsfolgen darstellt; vielmehr beurteilt sich auch in diesem Fall nach dem auszulegenden Inhalt der letztwilligen Verfügung, ob ein Bedachter Erbe oder Vermächtnisnehmer ist (OLG Köln, RPfleger 1992, 199; BayObLG, FGPrax 2005, 126; OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, 1929; Staudinger/Gerhard Otte (2013) BGB § 2087, Rn. 8). Nicht die vom Erblasser gewählten Worte, sondern der sachliche Inhalt der letztwilligen Verfügung ist entscheidend, zumal im allgemeinen Sprachgebrauch zwischen den Worten „erben“ und „vermachen“ häufig nicht im Sinne der Terminologie des Bürgerlichen Gesetzbuches unterschieden wird (OLG Köln, RPfleger 1992, 199; OLG Karlsruhe, FamRZ 2015, 1929; Weidlich, in: Palandt, BGB 77. Aufl., § 2087 Rn. 2).

(b)

Für die Annahme, das Testament enthalte ein Vermächtnis und keine Erbeinsetzung, streitet zunächst durchgreifend der sachliche Kontext, in dem diese Anordnung getroffen wurde. Zuvor hatten die Eheleute einen Erbvertrag geschlossen, in dem sie sich gegenseitig zum alleinigen unbeschränkten Erben des Erstversterbenden und den Bruder des Klägers zum Erben des Längstlebenden bestimmten, während der Kläger gleichzeitig mit seinen Eltern einen Erb- und Pflichtteilsverzicht vereinbart hatte (Bl. 7 f., 44 ff. GA). Zwar wäre hierdurch - entgegen der Auffassung des Beklagten - auch eine spätere Erbeinsetzung des Klägers nicht von vornherein ausgeschlossen: Aus § 2292 BGB folgt nämlich, dass ein von Ehegatten geschlossener Erbvertrag auch durch ein gemeinschaftliches Testament im Sinne des § 2267 BGB aufgehoben oder eingeschränkt werden kann (Weidlich, in: Palandt, a.a.O., § 2292 Rn. 2). Ebenso wenig wird der Erblasser durch den Erbverzicht daran gehindert, den Verzichtenden durch eine Verfügung von Todes wegen zu bedenken oder ihm zu Lebzeiten unentgeltliche Zuwendungen zu machen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1959 - V ZB 4/59, BGHZ 30, 261; Staudinger/Schotten (2016) BGB § 2346, Rn. 71). Allerdings müsste sich dem Testament vom 20. Juni 2008 dazu der Wille entnehmen lassen, die frühere Verfügung teilweise aufzuheben oder einzuschränken; dafür ist jedoch nichts ersichtlich. Das Testament enthält keinerlei Hinweise oder Bezugnahmen auf den vorangegangenen Erbvertrag, denen das entnommen werden könnte. Gegen diese Annahme spricht vielmehr, dass die - vermeintliche - „Erbeinsetzung“ des Klägers ausdrücklich nicht umfassend erfolgte, sondern sich auf einzelne, wenn auch zweifellos wertvolle Vermögensgegenstände bezog, während das Schicksal des übrigen Vermögens, insbesondere des Familienhauses in A., nicht geregelt wurde. Das ist nur damit zu erklären, dass die Eheleute die in dem Testament angeordneten Zuwendungen lediglich neben die bereits im Jahre 1989 getroffenen Vereinbarungen über die Erbfolge treten lassen und diese im Übrigen nicht in Frage stellen wollten.

(c)

Dass der Kläger lediglich bestimmte Vermögenswerte erhalten, nicht jedoch Erbe werden sollte, zeigen auch die anderen von den Ehegatten abgegebenen privatschriftlichen Erklärungen. Sowohl die am 18. August 2006 unterzeichnete, mit „Schenkung“ überschriebene Urkunde (Bl. 107 GA), als auch die späteren Einzeltestamente vom 2./4. Januar 2009 sind sämtlich - nur - darauf gerichtet, dem Kläger einzelne Vermögenswerte zukommen zu lassen, nicht dagegen, ihn auch als Erben einzusetzen. Insbesondere die späteren Einzeltestamente dienten ersichtlich dazu, den letzten Willen des jeweiligen Verfassers für den Fall des Vorversterbens zu präzisieren. Sie enthalten gleichlautende Anordnungen, wonach das „Nackteigentum“ - wörtliche Übersetzung von „nue-propriété“; gemeint ist das mit einem Nießbrauch des überlebenden Ehegatten belastete Eigentum; vgl. Doucet/Fleck, Wörterbuch der Rechts- und Wirtschaftssprache Bd. 1, 3. Aufl., „nue-propriété“ - an dem in Frankreich gelegenen Grundbesitz an den Kläger „vermacht“ werde, während dem Beklagten zur Sicherung dessen „Pflichtteils“ das „Nackteigentum“ an dem Familienhaus in A. zufallen solle. Unbeschadet der rechtlichen Qualität dieser Anordnungen wird damit die aus den früheren Verfügungen folgende wertmäßige Zuordnung des in den Nachlass fallenden Grundvermögens nicht in Frage gestellt. Hinweise, die - im Sinne von erheblichen Indizien - darauf schließen lassen könnten, die Eheleute hätten bei der Errichtung des Testaments vom 20. Juni 2008 den Willen zur Erbeinsetzung des Klägers gehabt, lassen sich daraus nicht gewinnen. Das gilt auch für den Hinweis in den Einzeltestamenten, beide Kinder sollten „gleichgestellt“ werden, damit keiner eine Forderung gegen den anderen geltend zu machen habe, weil eine solche vermögensrechtliche Gleichstellung die Erbenstellung des Klägers gerade nicht voraussetzte. Schließlich stellen auch der Wert oder der Umfang der Zuwendung das Auslegungsergebnis nicht in Frage, nachdem die Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung über weiteren Grundbesitz auf deutschem Boden verfügten, namentlich das bereits erwähnte „Familienhaus“, das sie erkennbar dem übrigen Grundvermögen annähernd gleichwertig erachteten. Mithin war bei Errichtung des Testaments vom 20. Juni 2008 noch weiteres wesentliches, in diesem Testament nicht erwähntes Vermögen vorhanden, dass die Eheleute damals jedoch ersichtlich bewusst nicht dem Kläger zuwenden wollten. Auch das legt den Schluss nahe, dass sie ihn seinerzeit trotz der Falschbezeichnung nicht als ihren Erben im Rechtssinne ansahen, sondern ihn lediglich mit einzelnen Vermögensgegenständen bedenken wollten.

b)

Liegt in der Zuwendung der Eigentumswohnung aus dem handschriftlichen Testament vom 20. Juni 2008 mithin ein Vermächtnis zugunsten des Klägers, so ist ihm dieses jedoch bislang nicht angefallen (§ 2176 BGB). Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, sollte durch die von den Eheleuten getroffene Verfügung nicht der Beklagte des hiesigen Rechtsstreits als Erbe seiner vorverstorbenen Ehefrau - bzw. der jeweilige Erbe des Erstversterbenden -, sondern der Erbe des Letztversterbenden der beiden Ehegatten beschwert werden. Nur diesem gegenüber können daher nach dem Anfall des Vermächtnisses Ansprüche aus § 2174 BGB - bzw. daraus folgende Sekundäransprüche, etwa aus §§ 280, 2288 BGB - in Betracht kommen:

aa)

Gemäß § 2176 BGB kommt die Forderung des Vermächtnisnehmers, unbeschadet des Rechts, das Vermächtnis auszuschlagen, erst mit dem Erbfall zur Entstehung. Vorher hat der Vermächtnisnehmer keinen Anspruch, auch keine rechtlich gesicherte Anwartschaft, sondern lediglich die Hoffnung, den Anspruch auf den ihm vermachten Gegenstand zu erwerben (BGH, Beschluss vom 19. Januar 1954 - V ZB 28/53, BGHZ 12, 115). Denn durch eine Verfügung von Todes wegen wird, selbst wenn sie vertragsmäßig getroffen wird, niemals ein Anspruch gegen den Erblasser begründet; Rechte der Bedachten entstehen erst mit dem Eintritt des Erbfalles (BGH, Beschluss vom 19. Januar 1954 - V ZB 28/53, BGHZ 12, 115; Staudinger/Gerhard Otte (2013) BGB § 2176, Rn. 4). Ordnen Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament ein Vermächtnis an, kann jedoch fraglich sein, ob dieses schon mit dem Tode des Erstversterbenden oder erst mit dem Tode des Überlebenden anfallen soll. Dies ist durch Auslegung der Verfügung zu klären; dabei kommt es entscheidend darauf an, wie die Personen, die die Erklärung abgegeben haben, diese verstanden haben und wie sie von den Empfängern dieser Erklärung verstanden worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1960 - IV ZR 233/59, FamRZ 1960, 432). Bei der Auslegung ist auch die Lebenserfahrung, insbesondere der allgemeine Erfahrungssatz zu berücksichtigen, auf dem die für gemeinschaftliche Testamente geltende Bestimmung des § 2269 Abs. 2 BGB beruht; hiernach ist im Zweifel anzunehmen, dass das Vermächtnis dem Bedachten erst mit dem Tode des Längstlebenden anfallen soll, und zwar im Zweifel als dessen Vermächtnis (BGH, Urteil vom 22. September 1982 - IVa ZR 26/81, NJW 1983, 277; Musielak, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 2269 Rn. 68). Dieser Erfahrungssatz, der selbst dann gilt, wenn die Erblasser kein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gegenseitig als Erben eingesetzt hatten, errichtet hatten, weil es hierfür nicht auf die wirkliche Rechtslage, sondern darauf ankommt, welche Vorstellungen die Parteien sich von der Rechtslage gemacht haben, hat zur Folge, dass der Kläger, der meint, das Vermächtnis sei ihm bereits mit dem Tode seiner Mutter angefallen, beweisen muss, dass der vermachte Grundbesitz ihm allein von der Erblasserin zugewandt worden ist. Dieser Beweis ist schon dann nicht geführt, wenn es zweifelhaft bleibt, ob es sich um ein Vermächtnis der Erblasserin oder um ein solches des Längstlebenden, hier: ihres Ehemannes, handelt (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 1960 - IV ZR 233/59, FamRZ 1960, 432).

bb)

Im Streitfall führt die Auslegung des Testaments vom 20. Juni 2008 nicht zu der Annahme, das darin enthaltene Vermächtnis bezüglich der Eigentumswohnung sei dem Kläger von der zuerst verstorbenen Erblasserin zugewendet worden und diesem daher mit deren Tode angefallen.

(1)

Aus dem Wortlaut des Testaments lassen sich für diese Sichtweise keine ausreichenden Anhaltspunkte gewinnen, worauf schon das Landgericht zutreffend hingewiesen hat. Die Eheleute, die sich schon zuvor mit notariellem Vertrag vom 13. April 1989 wechselseitig zum alleinigen Erben des Erstversterbenden eingesetzt hatten, haben darin ergänzend gemeinsam („wir“) über einzelne Bestandteile ihres Vermögens verfügt. Die Zuwendung der drei Objekte erfolgte unterschiedslos durch beide Ehegatten, wobei der - untechnische - Gebrauch des Wortes „Erbe“ auf die Vorstellung hindeutet, dass diese Anordnung erst für die Zeit nach ihrem Tode gelten sollte. Ein irgendwie gearteter Zusatz oder eine Klarstellung, dass die Zuwendung oder Teile hiervon schon nach dem Ableben eines Ehegatten wirksam werden sollte, findet sich nicht. Auch ist nichts darüber geregelt, wie mit Gegenständen verfahren werden soll, die nach dem Tode des Erstversterbenden ganz oder teilweise im Eigentum des überlebenden Ehegatten stehen. Das hätte jedoch nahe gelegen, sofern die Eheleute von einem Anfall des Vermächtnisses mit dem Tode des Erstversterbenden oder sogar von einer diesbezüglich unterschiedlichen Behandlung der einzelnen vermachten Gegenstände ausgegangen wären.

(2)

Auch die Einordnung des Testaments vom 20. Juni 2008 in das Gefüge der anderen letztwilligen Verfügungen spricht nicht für die vom Kläger postulierte Sichtweise. Der notarielle Erbvertrag vom 13. April 1989 enthält für den - hier eingetretenen - Fall des Versterbens eines Ehegatten eine mit erbrechtlicher Bindung ausgestattete wechselseitige Erbeinsetzung. Durch weitere, einseitige Verfügung ohne erbvertragliche Bindung wurde außerdem der Bruder des Klägers zum Erben des Überlebenden eingesetzt. Die hiernach vorrangig bestimmte wechselseitige Erbeinsetzung der Eheleute unter Ausschluss des Klägers von der Rechtsnachfolge sollte durch das spätere Testament vom 20. Juni 2008 erkennbar nicht aufgehoben werden. Diesem gemeinsamen Willen liefe es zuwider, wenn das Vermächtnis dem Kläger bereits mit dem Tode der zunächst verstorbenen Erblasserin anfallen würde, zumal es sich neben der streitgegenständlichen Eigentumswohnung, die im Alleineigentum der Erblasserin stand, auch auf anderen, werthaltigen Grundbesitz in Frankreich bezog, der im Eigentum beider Ehegatten stand und dessen Schicksal mangels abweichender Präzisierung nur einheitlich gesehen werden kann.

(3)

Allein mit einem solchen Verständnis, das, wie das Landgericht völlig zu Recht ausführt, auch der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, steht im Einklang, dass die Eheleute in ihren späteren Einzeltestamenten vom 2./4. Januar 2009 jeweils bestimmt haben, dass dem Überlebenden von ihnen hinsichtlich der dort erwähnten Anwesen nach dem Tode des Erstversterbenden ein „Nutznießungsrecht“ verbleiben und der jeweilige Sohn nur das „Nackteigentum“ erhalten solle. Zu Recht deutet das Landgericht auch diesen Umstand dahin, dass sie bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments im Juni 2008 nicht den Willen hatten, dem Kläger die dort noch ohne eine solche Einschränkung unterschiedslos vermachten Vermögenswerte schon mit dem Tode des Erstversterbenden zuzuwenden. Dagegen spricht neben dem erkennbaren Willen, beide Abkömmlinge gleich zu behandeln, dass die späteren Einzeltestamente hinsichtlich der in Frankreich gelegenen Grundstücke keinen Hinweis auf eine bewusste Einschränkung oder Rücknahme der vorangegangenen, weiter reichenden Verfügung enthalten. Eine solche ausdrückliche Einschränkung oder Bezugnahme wäre jedoch zu erwarten gewesen, wenn den Testierenden bewusst gewesen wäre, dass dem Kläger diese Vermögenswerte entsprechend seiner Behauptung bereits mit dem gemeinschaftlichen Testament durch den Erstversterbenden zum Zeitpunkt dessen Todes zugewandt worden waren. Ihr diesbezügliches Unterlassen deutet ebenfalls darauf hin, dass ein solcher Wille bei Abfassung des gemeinschaftlichen Testaments nicht vorhanden war, die Ehegatten vielmehr auch schon damals davon ausgingen, das Vermächtnis werde dem Kläger erst mit dem Tode des Letztversterbenden anfallen, und dass sie mit ihren späteren Einzeltestamenten das Schicksal des im gemeinsamen Eigentum stehenden Grundbesitzes für den Zwischenzeitraum vom Tode des Erstversterbenden bis zum Anfall des Vermächtnisses unter Wahrung gleicher Verhältnisse für ihre beiden Kinder näher ausgestalten wollten.

(4)

Dass die streitgegenständliche Eigentumswohnung im alleinigen Eigentum der Erblasserin stand und in den späteren Einzeltestamenten nicht mehr erwähnt wird, lässt sich für den Standpunkt des Klägers ebenfalls nicht fruchtbar machen. Dagegen spricht erneut, dass sich das Testament vom 20. Juni 2008 sowohl auf die im alleinigen Eigentum der Erblasserin stehende Eigentumswohnung als auch auf das gemeinsame Eigentum beider Eheleute bezog und beides gleich behandelte, dabei aber das Schicksal des (Mit-)Eigentums des Überlebenden unerwähnt ließ, obschon die Eheleute bei der Abfassung des Testaments nicht voraussehen konnten, wer von ihnen zuerst versterben würde. Dass im Falle des Vorversterbens des Ehemannes die überlebende Mutter schon zu diesem Zeitpunkt ihr alleiniges Eigentum hätte verlieren sollen, ist schlicht lebensfremd. Mindestens genauso nahe liegt deshalb die Annahme, die Eigentumswohnung habe in den späteren Einzeltestamenten keine Erwähnung mehr gefunden, weil die Ehegatten entsprechend der Lebenserfahrung von einem einheitlichen Anfall des Vermächtnisses erst nach dem Tode des Letztversterbenden ausgingen und eine vorgezogene Übertragung des „Nackteigentums“ auf den Kläger unter Einräumung eines „Nutznießungsrechts“ zugunsten des jeweils überlebenden Ehegatten insoweit schlicht nicht gewollt war.

(5)

Auch die Behauptung des Klägers, die Eigentumswohnung sei ihm „wirtschaftlich zuzuordnen“, rechtfertigt keine Auslegung des Vermächtnisses in seinem Sinne. Ohnehin steht dieser Vortrag, den der Beklagte ausdrücklich bestritten hat, beweislos im Raum und sind, wie das Landgericht zu Recht ausführt, keine Umstände dafür ersichtlich, dass die Erblasserin lediglich als Treuhänderin des Klägers fungiert hätte. Das zuletzt maßgebliche Darlehen vom 24. November 2005, das nach übereinstimmendem Parteivorbringen der Finanzierung der Eigentumswohnung gedient haben soll, wurde ausweislich der vorgelegten Unterlagen von dem Kläger und seinen Eltern genommen, die folglich im Außenverhältnis gesamtschuldnerisch hafteten. Als Sicherheiten dienten neben der Eigentumswohnung auch die im gemeinsamen Eigentum der Ehegatten stehenden Immobilien. Dass der Kläger - unstreitig - die Darlehensraten bis April 2016 an die kreditgebende Bank geleistet hat, macht ihn nicht zum „wirtschaftlich Berechtigten“ der Eigentumswohnung. Unstreitig bewohnt der Kläger das vormals im gemeinsamen Eigentum seiner Eltern stehende Anwesen in H., über das ein schriftlicher Mietvertrag existiert, auf den der Kläger in der Vergangenheit keine Zahlungen geleistet hat. Wie der Kläger selbst vorträgt, soll dies seinen Grund darin haben, dass die Erblasserin mit dem Kläger vereinbart habe, dass dieser die Verbindlichkeiten gegenüber der Kreissparkasse übernehme und von Mietzahlungen freigestellt werde. Unbeschadet der Richtigkeit dieser Behauptung zeigt auch dies, dass der Kläger durch seine Zahlungen auf die Darlehensraten keine (tatsächlichen oder vermeintlichen) Rechte an der finanzierten Eigentumswohnung seiner Mutter erwerben sollte.

(6)

Ohne Belang ist schließlich, dass die Parteien nach der Behauptung des Klägers vorprozessual darüber einig gewesen seien, dass die Eigentumswohnung ihm gebühre, und dass deshalb auch schon ein Notartermin vereinbart worden sei. Wie das Landgericht richtig sieht, rechtfertigen solche - stets sinnvollen - einvernehmlichen Anstrengungen zur Auflösung des Konfliktes nicht die Annahme, der Beklagte habe einen - nicht erweislich bestehenden - Anspruch des Klägers anerkannt.

2.

Der eingeklagte Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB) lässt sich auch nicht mit einer anderen, vom Kläger bereits erworbenen geschützten Rechtsstellung begründen, zu deren Erfüllung der Beklagte zwischenzeitlich nicht mehr im Stande wäre. Erwähnung findet die streitgegenständliche Eigentumswohnung auch noch in der privatschriftlichen Erklärung vom 18. August 2006, die mit „Schenkung“ überschrieben und von dem Beklagten mit unterzeichnet ist (Bl. 107 GA). Ein wirksam zur Entstehung gelangter Erfüllungsanspruch des Klägers, den der Beklagte durch sein Verhalten vereitelt haben könnte, lässt sich daraus jedoch ebenfalls nicht ableiten:

a)

Als - ausdrücklich so bezeichnete - „Schenkung“ unter Lebenden entfaltet die Erklärung vom 18. August 2006 keine Rechtswirkungen. Sie genügte mangels notarieller Beurkundung nicht den formellen Anforderungen an ein wirksames Schenkungsversprechen; auch wurde die versprochene Leistung in der Folgezeit nicht bewirkt (518 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB).

b)

Das formnichtige Schenkungsversprechen vom 18. August 2006 kann auch nicht in ein dem Kläger bereits mit dem Tode der Erblasserin angefallenes Vermächtnis ausgelegt oder umgedeutet werden.

aa)

Zwar kann ein unwirksames Rechtsgeschäft unter Lebenden unter Umständen als Verfügung von Todes wegen ausgelegt oder in eine solche umgedeutet werden. In beiden Fällen geht es darum, den Anordnungen des Erblassers Geltung zu verschaffen und Hindernisse aus dem Weg zu räumen, an denen bei einer vordergründigen rechtlichen Beurteilung der erklärte Wille scheitern würde (vgl. Leipold, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 2084 Rn. 130; Staudinger/Gerhard Otte (2013) BGB § 2084, Rn. 1). Hiernach kann insbesondere ein formnichtiges privatschriftliches Schenkungsversprechen unter Umständen als wirksames Vermächtnis aufrecht zu erhalten sein, wenn sich der Erklärung des Erblassers ein dahin gehender Wille mit ausreichender Sicherheit entnehmen lässt (vgl. RG LZ 1924, 161; OLG Koblenz, NJur 1947/48, 384; Staudinger/Gerhard Otte (2013) BGB § 2084, Rn. 5; Leipold, in: MünchKommBGB, a.a.O., § 2084 Rn. 153). Auch insoweit gilt zunächst der Grundsatz der wohlwollenden Auslegung: Ob ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder eine Verfügung von Todes wegen vorliegt, hängt in erster Linie davon ab, ob der oder die Erklärenden mit dem Rechtsgeschäft schon zu Lebzeiten Rechte und Pflichten begründen wollten, auch wenn sie - z.B. bei bedingten Rechten - erst beim Tode voll wirksam werden sollten, oder ob eine solche Wirkung erst später eintreten sollte (§§ 133, 2084 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 - IVa ZR 35/82, NJW 1984, 46; Beschluss vom 16. Dezember 2009 - IV ZR 108/08, FamRZ 2010, 459). Entspricht ein hiernach gleichwohl nichtiges Rechtsgeschäft den Erfordernissen eines anderen Rechtsgeschäfts, so gilt das letztere, wenn anzunehmen ist, dass dessen Geltung bei Kenntnis der Nichtigkeit gewollt sein würde (§ 140 BGB).

bb)

Im Streitfall hält es der Senat angesichts der Umstände zwar für nahe liegend, dass die Ehegatten, hätten sie Kenntnis von der Unwirksamkeit des formlosen Schenkungsversprechens gehabt, die Geltung ihrer Erklärung vom 18. August 2006 als eigenhändiges Testament und die darin bewirkte Zuwendung als Vermächtnis zugunsten des Klägers gewollt hätten. Denn den Ehegatten, die zweifellos Kenntnis von ihrer früheren Verfügung und dem mit dem Kläger vereinbarten Erbverzicht hatten, ging es bei Abgabe der von ihnen beiden unterzeichneten Erklärung erkennbar darum, dem Kläger das Eigentum an dem darin genannten Grundbesitz zuzuwenden, um ihn gleichwohl, allerdings auf diese Gegenstände beschränkt, am Vermögen der Familie teilhaben zu lassen. Dafür sprechen auch die Äußerungen in den nachfolgenden handschriftlichen Einzeltestamenten vom 2./4. Januar 2009, in denen die Gleichbehandlung der beiden Söhne gefordert wird. Dass ein solches in der Erklärung vom 18. August 2006 enthaltenes Vermächtnis dem Kläger bereits mit dem Tode eines Ehegatten anfallen sollte, kann indes nicht festgestellt werden. Weder aus der Erklärung selbst, noch aus den Umständen ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Ehegatten, hätten sie die Unwirksamkeit des Schenkungsversprechens bedacht, diesen, vom gesetzlichen Zweifelsfall abweichenden Zeitpunkt als für den Anfall des Vermächtnisses maßgeblich erkannt und gewollt hätten. Dagegen spricht bereits durchgreifend, dass es dann wiederum vom Zufall abhinge, welcher der beiden Ehegatten - als Überlebender - mit der Schuld belastet würde, und dies obschon die Erklärung sich nicht nur auf gemeinsames Eigentum, sondern auch auf die im Alleineigentum der Klägerin stehende Eigentumswohnung bezog. Auch die nachfolgenden Verfügungen von Todes wegen, die die Rechte in Bezug auf den übrigen Grundbesitz ausdrücklich abweichend regeln, streiten dagegen, wie bereits im Rahmen der Auslegung des Testaments vom 20. Juni 2008 ausgeführt wurde. Nicht zuletzt geht auch der Kläger selbst davon aus, dass durch die Erklärung vom 18. August 2006 keine ihn begünstigende Verfügung von Todes wegen für die Zeit nach dem Tode seiner Mutter getroffen werden sollte, indem er sich für seinen vermeintlichen Anspruch allein auf das spätere gemeinsame Testament berufen hat.

cc)

Dessen unbeschadet, wäre eine in der Erklärung vom 18. August 2006 enthaltene - unterstellte - Zuwendung der streitbefangenen Eigentumswohnung zum Todeszeitpunkt des Erstversterbenden durch das von ihm selbst eingewandte Testament vom 20. Juni 2008 wieder aufgehoben worden. Gemäß §§ 2253, 2254 BGB kann der Erblasser ein Testament sowie eine einzelne in einem Testament enthaltene Verfügung jederzeit - durch Testament - widerrufen. § 2258 Abs. 1 BGB bestimmt ergänzend, dass ein früheres Testament durch die Errichtung eines Testaments insoweit aufgehoben wird, als das spätere Testament mit dem früheren in Widerspruch steht. Ein für § 2258 Abs. 1 BGB vorausgesetzter Widerspruch liegt vor, wenn die Testamente sachlich miteinander nicht vereinbar sind, die getroffenen Anordnungen also nicht nebeneinander Geltung erlangen können, sondern sich gegenseitig ausschließen. Ein derartiger Widerspruch besteht aber auch dann, wenn die einzelnen Anordnungen einander zwar nicht entgegengesetzt sind, aber die kumulative Geltung der mehreren Verfügungen den in einem späteren Testament zum Ausdruck kommenden Absichten des Erblassers zuwiderliefe. Das ist der Fall, wenn der Erblasser mit dem späteren Testament seine Erbfolge insgesamt, nämlich abschließend und umfassend (ausschließlich) regeln wollte (BGH, Urteil vom 7. November 1984 - IVa ZR 77/83, NJW 1985, 969; Senat, Beschluss vom 18. Juli 1991 - 5 W 16/91, FamRZ 1992, 109). Danach wäre eine in der Erklärung vom 18. August 2006 enthaltene, selbst bereits mit dem Tode der hier zuerst verstorbenen Erblasserin Platz greifende, als Vermächtnis aufrechterhaltene Zuwendung jedenfalls durch das nachfolgende Testament vom 20. Juni 2008 wieder aufgehoben worden. Dieses bestimmt nämlich, wie weiter oben ausgeführt wurde, dass der darin genannte Grundbesitz dem Kläger erst mit dem Tode des Längstlebenden anfallen soll, weshalb dieser derzeit keinen Anspruch auf Erfüllung eines Vermächtnisses gegen den Überlebenden hat. Eine vorausgegangene, in der Erklärung vom 18. August 2006 enthaltene Verfügung, die einen zeitlich früheren Anfall vorsähe, stünde dazu im Widerspruch und könnte daneben nicht aufrechterhalten werden. Sie wäre mithin durch das Testament vom 20. Juni 2008 widerrufen worden.

3.

Der Kläger kann von dem Beklagten auch keinen Schadensersatz nach § 2288 Abs. 2 BGB beanspruchen. Nach dieser in erster Linie für den Erbvertrag geltenden Vorschrift, die jedoch auf das gemeinschaftliche Testament entsprechend anzuwenden ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1958 - IV ZR 234/57, BGHZ 26, 274; Braun, in: Burandt/Rojahn, a.a.O., § 2269 Rn. 47; Staudinger/Rainer Kanzleiter (2014) BGB § 2269, Rn. 68; § 2288, Rn. 5), kann der Erbe für den Fall, dass der Erblasser den von Eheleuten vermachten Gegenstand in der Absicht, den Bedachten zu beeinträchtigen, veräußert oder belastet, dazu verpflichtet sein, dem Bedachten den Gegenstand zu verschaffen oder die Belastung zu beseitigen. Dieser Anspruch entsteht, unbeschadet seiner weiteren Voraussetzungen, jedoch nicht vor dem Anfall des Vermächtnisses, mithin regelmäßig nicht schon mit dem Tode des Erstversterbenden, so dass der Vermächtnisnehmer auch hier erst nach dem Tode des Längstlebenden Ansprüche gegen den Erben geltend machen kann (Musielak, in: MünchKomm-BGB, a.a.O., § 2269 Rn. 71; Braun, in: Burandt/Rojahn, a.a.O., § 2269 Rn. 47; vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1958 - IV ZR 234/57, BGHZ 26, 274). Deshalb kann der Kläger, dem das Vermächtnis bislang nicht angefallen ist, auch auf Grundlage dieser Bestimmungen von dem Beklagten keinen Schadensersatz in Höhe seines Interesses an der Eigentumswohnung beanspruchen. Da andere Rechtsgrundlagen, die seinen Anspruch gegen den Beklagten stützen könnten, nicht ersichtlich sind, erweist sich die Abweisung seiner Klage durch das Landgericht als richtig, so dass seine dagegen gerichtete Berufung zurückzuweisen war.

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO nicht zuzulassen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Die Wertfestsetzung beruht auf den §§ 3, 4 ZPO, §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.

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