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Widerruf gemeinschaftlichen Testaments - Wirksamkeit der Zustellung des Widerrufs

OLG Koblenz - Az.: 1 U 1238/16 - Urteil vom 29.06.2017

1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 19.9.2016 (11 O 391/15) wird zurückgewiesen.

2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens und des Streithelfers jeweils zu 1/3.

3. Das angegriffene Urteil und das Senatsurteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Kläger verfolgen gegenüber dem beklagten Land einen Anspruch aus Amtshaftung, weil sie infolge einer Pflichtverletzung des Streithelfers nicht Erben geworden seien.

Der Erblasser ...[A], geboren am ...1927 in …, zuletzt wohnhaft im Pflegeheim ...[B], hatte am 13.8.1996, zuletzt geändert durch Urkunde vom 3.7.2000, mit seiner Ehefrau ein wechselseitiges Testament mit gegenseitiger Erbeinsetzung beurkunden lassen. Im Juni 2012 trennte sich der Erblasser von seiner Ehefrau. Am 25.9.2012 ließ er dann den Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments vom 13.8.1996, geändert durch Urkunde vom 3.7.2007, notariell beurkunden und beantragte zugleich die Erteilung einer Ausfertigung der Urkunde an Rechtsanwältin ...[C] zum Zwecke der Zustellung an seine Ehefrau (Bl. 1 ff. Anlagenheft). Rechtsanwältin ...[C] hatte den Erblasser zu seinen Lebzeiten in diversen Familiensachen vertreten und ihn auch nach der Trennung von seiner Ehefrau beraten.

Gleichfalls am 25.9.2012 errichtete der Erblasser ein Testament und setzte die Kläger zu alleinigen und unbeschränkten Erben ein.

Mit Schreiben vom 27.9.2012 übersandte das Notariat die Ausfertigung der notariellen Urkunde, in welcher der Widerruf erklärt worden war, an die Rechtsanwaltskanzlei ...[D]. Das Schreiben ging dort am 1.10.2012 ein. Mit Schreiben vom 1.10.2012 übersandte Rechtsanwältin ...[C] die Ausfertigung der notariellen Urkunde zum Zwecke der Zustellung an die Gerichtsvollzieherverteilerstelle. In dem Schreiben hieß es: "In vorbezeichneter Sache überreichen wird anbei die Ausfertigung der Urkunde des Notars ...[E], UR-Nr. 1410/2012, mit der Bitte um Zustellung an Frau ...[F]."

Am 1.10.2012 verstarb sodann der Erblasser.

Am 8.10.2012 erreichte das Schreiben der Rechtsanwältin ...[C] den Streithelfer als zuständigen Gerichtsvollzieher. Nach Eingang des Schreibens rief der Streithelfer in der Rechtsanwaltskanzlei ...[D] an und führte ein Telefonat mit dem dortigen Bürovorsteher ...[G].

Am 10.10.2012 erfolgte dann die Zustellung einer beglaubigten Abschrift der notariellen Urkunde, in welcher der Widerruf des Testaments erklärt worden war. Der Streithelfer übersandte die Zustellungsurkunde nach Eingang der Kanzlei ...[D]. Am 25.10.2012 wurde dem Streithelfer von der Kanzlei ...[D] der Auftrag erteilt, die Ausfertigung der notariellen Urkunde an die getrennt lebende Ehefrau des mittlerweile verstorbenen Erblassers zuzustellen. Es hieß in dem Schreiben: "Es ist nunmehr doch die Zustellung der Ausfertigung an Frau ...[F] erforderlich." Die Zustellung der Ausfertigung erfolgte am 28.10.2012.

Den Klägern wurde nach dem Tod des Erblassers kein Erbschein erteilt (Beschluss des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 3.2.2014, Az.: 8 W 97/13; Bl. 171 GA). Die Kläger führten sodann einen Schadensersatzprozess gegen Rechtsanwältin ...[C]. Die Klage wurde mangels Nachweis einer schuldhaften Pflichtverletzung abgewiesen (Urteil des Landgerichts Trier vom 15.7.2015, Az.: 5 O 187/14; Bl. 27 Anlagenheft). Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg.

Die Kläger haben in erster Instanz die Auffassung vertreten, es habe ein eindeutiger Zustellungsauftrag bezogen auf die Ausfertigung der Urkunde vorgelegen, dem der Streithelfer zuwider nur eine beglaubigte Abschrift zugestellt habe. Bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Zustellungsauftrages wären sie Erben des ...[A] geworden. Es bestünde daher ein Schadensersatzanspruch, der sich aus dem Wert des Nachlasses abzüglich Verbindlichkeiten und Steuern zusammensetze und auch die Kosten des Prozesses gegen Rechtsanwältin ...[C] umfasse.

Die Kläger haben in erster Instanz beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin zu 1). 22.080,98 €, an den Kläger zu 2). 20.537,07 € und an die Klägerin zu 3). 20.537,07 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.4.2014 zu zahlen,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Kläger sämtliche Verfahrenskosten aus dem Verfahren vor dem Landgericht Trier, Az. 5 O 187/14 und dem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Koblenz, Az. 6 U 897/15 zu zahlen hat.

Das beklagte Land und der Streithelfer haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Das beklagte Land hat erstinstanzlich vorgetragen, der Zustellungsauftrag sei nach telefonischer Rücksprache mit dem Bürovorsteher der Kanzlei ...[D] gemäß der Auskunft, es solle eine Abschrift der Urkunde zugestellt werden, ausgeführt worden. Der Streithelfer habe den Inhalt der Urkunde zu diesem Zeitpunkt nicht gekannt, so dass ihm etwaige Zustellungserfordernisse ursprünglich nicht bewusst gewesen seien. Eine Amtspflichtverletzung liege nicht vor. Ferner fehle es an der Drittbezogenheit einer vermeintlichen Amtspflichtverletzung und am Schaden. Die Kläger seien Erben geworden, da die Ausfertigung der notariellen Urkunde nicht verspätet zugestellt worden sei.

Durch das dem Prozessbevollmächtigten der Kläger am 21.9.2016 zugestellte Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, wurde die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat unter Würdigung der Aussage des als Zeugen vernommenen Streithelfers eine Amtspflichtverletzung verneint. Der Einzelrichter hat den Nachweis dafür, dass der Streithelfer entgegen des Zustellungsauftrages eine beglaubigte Abschrift der notariellen Urkunde zugestellt habe, als nicht erbracht angesehen. Auf der Grundlage der Aussage des als Zeuge vernommenen Streithelfers ist er zu der Überzeugung gelangt, dass in dem Telefonat, das der Streithelfer mit dem Bürovorsteher der Kanzlei ...[D] geführt habe, ihm die Auskunft erteilt worden sei, dass eine beglaubigte Abschrift zugestellt werden solle. Nach den glaubhaften Bekundungen des Streithelfers entspreche es zur Überzeugung des Einzelrichters auch der überwiegenden Arbeitspraxis eines Gerichtsvollziehers, beglaubigte Abschriften zuzustellen. Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass der Streithelfer den Inhalt der Urkunde zu diesem Zeitpunkt nicht gekannt habe, sei die telefonische Nachfrage, was konkret zugestellt werden solle, verständlich und erforderlich. Dass in diesem Telefonat, wie von dem Streithelfer in seiner Aussage bekundet, mitgeteilt worden sei, es sei lediglich eine beglaubigte Abschrift zuzustellen, werde durch das Schreiben der Kanzlei ...[D] vom 25.10.2012, in dem ausgeführt werde, dass "nunmehr doch die Zustellung der Ausfertigung an Frau ...[F] erforderlich" sei, belegt. Der Streithelfer habe mithin den Zustellungsauftrag jeweils wie gewünscht ausgeführt. Er sei nicht verpflichtet, eigene Erkundungen hinsichtlich einer tatsächlichen Wirksamkeit des Widerrufs zu treffen. Im Übrigen fehle es an einer Drittbezogenheit der behaupteten Amtspflichtverletzung. Eine Amtspflicht des Gerichtsvollziehers habe nur im Verhältnis zum Zustellgläubiger und zum Zustelladressaten bestanden. Überdies sei den Klägern auch kein Schaden entstanden, denn diese seien Erben geworden. Der Widerruf sei am 28.10.2012 wirksam zugestellt worden.

Hiergegen richtet sich die am 19.10.2016 eingelegte und mit am 19.12.2016 innerhalb verlängerter Frist bei dem Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Kläger, mit der sie ihr Klageziel uneingeschränkt weiterverfolgen.

Sie wenden sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts und verweisen darauf, dass es sich bei der Aussage des Streithelfers, sich die Urkunde nicht angeschaut und den Inhalt daher nicht gekannt zu haben, um eine Lüge handele. Auch habe der Bürovorsteher der Kanzlei ...[D] in dem mit dem Streithelfer geführten Telefonat keine Zustellung einer Abschrift beauftragt. Durch die fehlerhafte Zustellung sei auch in den Rechtskreis der Kläger eingegriffen worden.

Schließlich sei diesen auch ein Schaden entstanden, denn die Zustellung vom 28.10.2012 sei nicht wirksam gewesen und sie daher nicht Erben geworden. Die Zustellung vom 28.10.2012 habe nach dem Tod des Erblassers die zunächst fehlerhafte Zustellung nicht mehr heilen können.

Die Kläger beantragen,

1. das am 14.9.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Trier mit dem Aktenzeichen 11 O 391/15 aufzuheben,

2. das beklagten Land zu verurteilen, an die Klägerin zu 1). 22.080,98 €, an den Kläger zu 2). 20.537,07 € und an die Klägerin zu 3). 20.537,07 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 10.4.2014 zu zahlen,

3. das beklagte Land zu verurteilen, den Klägern die Verfahrenskosten für das Verfahren 5 O 187/14 und das Berufungsverfahren 6 U 897/15 in Höhe von 19.506,88 € zu zahlen.

Das beklagte Land und der Streithelfer beantragen, die Berufung zurückzuweisen.

Das beklagte Land und sein Streithelfer verteidigen das angegriffene Urteil. Sie führen im Wesentlichen aus, dass die Kläger dem Streithelfer zu Unrecht und im Übrigen ins Blaue hinein eine Falschaussage unterstellen würden. Es handele sich bei dieser Behauptung auch um keinen tauglichen Angriff auf die Beweiswürdigung der ersten Instanz. Im Übrigen schließen sie sich der Rechtsauffassung des Landgerichts an, dass es im Rahmen der Zustellung an einer Drittbezogenheit der Amtspflicht fehle, und dass die Kläger aufgrund der Zustellung vom 28.10.2012 Erben geworden seien. Schließlich verweisen sie noch auf eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, da Rechtsanwältin ...[C] eine Pflichtverletzung treffe. Es sei diesbezüglich von den Klägern in dem Verfahren 5 U 187/14 – LG Trier nicht hinreichend vorgetragen worden.

Hinsichtlich des Vorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.8.2016 (Bl. 76 GA) verwiesen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung erweist sich als unbegründet.

1.

Den Klägern ist es nicht gelungen, eine Amtspflichtverletzung des Streithelfers nachzuweisen.

Nach den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastgrundsätzen sind die Kläger für das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen, und damit hier für das Vorliegen einer Amtspflichtverletzung, darlegungs- und beweisbelastet. Der Nachweis ihrer Behauptung, der Streithelfer habe in eigenmächtiger Abänderung oder fehlerhaften Ausführung des ursprünglichen Zustellungsauftrages lediglich eine beglaubigte Abschrift statt der Ausfertigung der notariellen Urkunde zugestellt, ist ihnen nicht gelungen.

Die diesbezügliche Beweiswürdigung des Landgerichts ist nach berufungsrechtlichen Maßstäben nicht zu beanstanden. Aufgrund der nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu beachtenden Bindungswirkung der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung ist die Überprüfung der Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht darauf beschränkt, ob sie konkrete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage des Erstgerichts begründet und daher eine erneute Beweisaufnahme gebietet (BGH, NJW 2004, 1876; Zöller, 31. Aufl., ZPO, § 529 Rn. 8). Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler läge vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies wäre der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH a.a.O.). So verhält es sich hier jedoch nicht.

Das Landgericht hat die Aussage des Streithelfers und die zur Akte gereichten Urkunden umfassend und widerspruchsfrei gewürdigt und ist auf der Grundlage dessen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Streithelfer Anlass zur telefonischen Rückfrage hatte und die Zustellung gemäß der ihm hierbei erteilten Auskunft vorgenommen habe, so dass ihn keine Pflichtverletzung treffe.

a.

Entgegen der Auffassung der Kläger war der schriftliche Zustellungsauftrag nicht so eindeutig gefasst, dass unzweifelhaft die übersandte Ausfertigung zugestellt werden sollte. Die im Schreiben vom 1.10.2012 gewählte Formulierung schloss vielmehr auch die Möglichkeit ein, dass es dem Gerichtsvollzieher obliegen sollte, mittels der übersandten Ausfertigung eine beglaubigte Abschrift herzustellen und diese zuzustellen. Eine telefonische Rückfrage zur Klärung durfte daher sachgerecht erscheinen, und die nach Bekunden des Streithelfers hierbei erteilte Auskunft des Bürovorstehers stand nicht erkennbar in Widerspruch zum schriftlichen Auftrag.

b.

Die Aussage des Streithelfers, ein Telefonat für erforderlich gehalten zu haben, ist daher grundsätzlich unauffällig und auch seine weiteren Angaben zum Hintergrund des Telefonates, nämlich, dass es grundsätzlich so vorgesehen sei, dass ihm beglaubigte Abschriften zwecks Zustellung übersandt würden und in der Regel beglaubigte Abschriften von Urkunden zugestellt würden, sind plausibel. Insbesondere bei Vollstreckungstiteln wäre es, worauf er zutreffend verweist, fatal, wenn die vollstreckbare Ausfertigung zugestellt würde. Angesichts dieser nachvollziehbaren und in sich schlüssigen Argumentation ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die telefonische Nachfrage des Streithelfers in der Rechtsanwaltskanzlei als verständlich einordnete, da dem Streithelfer, abweichend von dem von ihm geschilderten regelmäßigen Ablauf nur die Ausfertigung zum Zwecke der Zustellung übersandt worden war.

Soweit die Kläger sich gegen die Argumentation wenden, dass es der überwiegenden Arbeitspraxis des Gerichtsvollziehers entspreche, beglaubigte Abschriften zuzustellen, vermögen sie die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu erschüttern. Das erstinstanzliche Gericht hat seine diesbezügliche Überzeugung aus der Aussage des Streithelfers geschöpft, der die Kläger letztlich nichts entgegengesetzt haben. Für ihre Behauptung, dass dem Gerichtsvollzieher üblicherweise eine Ausfertigung der Urkunde ausgehändigt werde mit der Bitte um Zustellung, und dieser erforderlichenfalls die notwendigen Abschriften selbst fertige, sind die Kläger beweisfällig geblieben.

Auch der Hinweis der Kläger, dass es hier um die Zustellung einer Willenserklärung und nicht eines Vollstreckungstitels gegangen und daher der Anruf entbehrlich gewesen sei, verfängt nicht. Der Streithelfer hat bekundet, den Inhalt der Urkunde zum Zeitpunkt des Telefonates nicht gekannt zu haben. Soweit die Kläger insoweit Gegensätzliches behaupten, handelt es sich um eine nicht von Tatsachen getragene Vermutung und sind sie auch einen Beweisantritt schuldig geblieben.

Ohne Erfolg führen sie insoweit auch § 16 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA) an, wonach beim Empfang der zuzustellenden Schriftstücke der Gerichtsvollzieher den Zeitpunkt der Übergabe auf den Urschriften, Ausfertigungen und allen Abschriften vermerkt (§ 16 Abs. 1 S. 1 GVGA). Es ist hierüber die Aussage des Streithelfers nicht erschüttert. Denn diese Regelung begründet keine Vermutung hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs, mithin auch nicht dahin gehend, dass der Streithelfer bereits zum Zeitpunkt des Telefonates den Inhalt der Urkunde oder auch nur den auf Seite eins der Urkunde stehenden Text "Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments" zur Kenntnis genommen hatte oder zur Kenntnis genommen haben musste. Es handelt sich überdies insoweit um geschäftsmäßige Vorgänge, bei denen der Gerichtsvollzieher zur ordnungsgemäßen Durchführung seiner Amtsgeschäfte ohnehin nicht notwendigerweise Kenntnis vom Inhalt der Urkunde nehmen muss, selbst wenn sich dieser durch textliche Hervorhebungen einfach erschließt. Maßgebend ist für den Gerichtsvollzieher vielmehr der erteilte Zustellungsauftrag, den er in förmlicher, nicht jedoch in sachlicher Hinsicht zu prüfen hat (vgl. § 13 GVGA).

Die Wertung des Einzelrichters, dass das Telefonat vom Standpunkt des Streithelfers verständlich und erforderlich war, um zu klären, was konkret zugestellt werden soll - Ausfertigung oder beglaubige Abschrift - ist daher nicht zu beanstanden.

c.

Die weitere Einschätzung des Landgerichts, dass dem Streithelfer im Telefonat durch den Bürovorsteher der Kanzlei ...[D] mitgeteilt worden sei, dass die Zustellung einer beglaubigten Abschrift ausreiche, wird durch die Aussage des Streithelfers und die vorgelegte Gesprächsnotiz (Bl. 36 Anlagenheft) bestätigt.

Einer Vernehmung des hierzu von den Klägern gegenbeweislich (Schriftsatz vom 3.8.2016 Seite 2 und vom 19.12.2016 Seite 7 Bl. 71, 168 GA) als Zeugen benannten Bürovorstehers ...[G] bedurfte und bedarf es unabhängig von der Frage einer Verspätung nicht. Von der Beweisaufnahme durfte und darf vielmehr wegen einer Ungeeignetheit des Beweismittels abgesehen werden. Ungeeignet ist ein Beweismittel unter anderem, wenn es völlig ausgeschlossen erscheint, dass das Beweismittel zu dem Beweisthema sachdienliche Angaben machen kann (Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., vor § 284 Rn. 10a). So verhält es sich hier.

Der Bürovorsteher ...[G] war ausweislich des zur Akte gereichten Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.5.2015 in dem Verfahren 5 O 187/14 durch das Landgericht Trier als Zeuge vernommen worden. Hierbei hat er bekundet: "Ich kann mich beim besten Willen nicht an ein Telefongespräch mit Herrn ...[H] erinnern. Ich kann nur sagen, dass es sonst in meiner langjährigen Praxis nie zu Problemen bei der Ausführung von Zustellungsaufträgen durch Gerichtsvollzieher gekommen ist. Ich habe im damaligen Zeitraum jeden Tag sicher zwischen 30 und 40 Telefongespräche geführt und halte die Inhalte von solchen Telefongesprächen nicht jedes Mal fest. Ich habe keine Erinnerung an ein solches Telefongespräch. … Ich kann nicht 100 %-ig ausschließen, dass ich in dieser Sache ein Telefongespräch mit Herrn ...[H] geführt habe. Ich kann mir (richtig wohl: mich) aber an nichts erinnern, was auf die Existenz eines solchen Telefongesprächs hindeutet. Insbesondere kann ich mich nicht daran erinnern, dass ich jemals Fragen über die Ausführung einer Zustellung mit einem Gerichtsvollzieher telefonisch erörtert habe." (Bl. 41 Anlagenheft) Hinsichtlich des im angegriffenen Urteil in Bezug genommenen zweiten schriftlichen Zustellungsauftrages hat der Bürovorsteher ...[G] bekundet, keine genaue Erinnerung zu haben, warum er gerade die verwendete Formulierung gewählt hat.

Angesichts dieser Angaben ist nicht ersichtlich, dass der Bürovorsteher etwas zu dem in vorliegendem Verfahren in sein Wissen gestellte Telefonat mit dem Streithelfer bekunden könnte. Er hatte bereits vor zwei Jahren diesbezüglich keine Erinnerung. Weder konnte er ausschließen, mit dem Streithelfer überhaupt ein Telefonat in dieser Sache geführt zu haben, noch konnte er etwas zum Inhalt eines solchen Telefonates bekunden. Es ist auch dem Vortrag der Kläger nichts dazu zu entnehmen, dass - und aus welchem Grund - die Erinnerung des Bürovorstehers in den vergangenen zwei Jahren konkreter geworden sein könnte. Erfahrungsgemäß ist mit zunehmendem zeitlichem Abstand zum Geschehen eher das Gegenteil zu erwarten: die Erinnerung wird schwächer.

2.

Da der geltend gemachte Anspruch der Kläger bereits am Erfordernis einer Amtspflichtverletzung scheitert, können sowohl die Frage einer Drittbezogenheit der als verletzt gerügten Amtspflicht wie auch die der anderweitigen Ersatzmöglichkeit dahin stehen.

Soweit das Landgericht einen Schaden der Kläger verneint hat, da diese Erben geworden seien, merkt der Senat an, dass er die Einschätzung, dass hier unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung am 28.10.2012 eine wirksame Zustellung des Widerrufs erfolgt sein könnte, teilt.

Maßgeblich dafür, ob nach dem Tod des Erklärenden der Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments noch wirksam zugestellt werden kann, ist, dass der Widerrufende zu Lebzeiten alles dafür getan hat, dass seine Willenserklärung dem Erklärungsempfänger zugeht - sie sich bei seinem Tod also "auf dem Weg" zum Erklärungsempfänger befindet - und die Zustellung alsbald nachfolgt (BGH, Beschluss vom 19.10.1967 – III ZB 18/67 –, juris). Mit Blick auf die Interessenlage des Erklärungsempfängers wurde dabei das zeitliche Element des "alsbald" unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes dahin gefasst, dass die Zustellung der Ausfertigung zumindest so rechtzeitig erfolgen muss, dass der Erklärungsempfänger seinerseits die Bindungswirkung durch Ausschlagung der Erbschaft noch aufheben kann (BGH a.a.O.).

Nach Maßgabe dessen hätte der Erblasser hier, sofern er vor seinem Tod Rechtsanwältin ...[C] entsprechend seines in § 3 der Urkunde vom 25.9.2012 (UR.Nr. 1410/2012 des Notars ...[E]) niedergelegten Willens Zustellungsauftrag erteilt haben sollte, von seiner Seite alles Erforderliche getan, damit der Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments seiner Ehefrau zugeht. Die Zustellung der Ausfertigung der notariellen Urkunde am 28.10.2012 wäre auch, worauf der Einzelrichter zutreffend verweist, noch während der laufenden Ausschlagungsfrist erfolgt, die frühestens am 1.10.2012 begonnenen hätte. Damit hätte die am 28.10.2012 bewirkte Zustellung der Ausfertigung alle Voraussetzungen einer wirksamen Zustellung erfüllt, es sei denn sie hätte sich, woran die Kläger in ihrer Argumentation anknüpfen, zu diesem Zeitpunkt infolge der (unwirksamen) ersten Zustellung nicht mehr "auf dem Weg" zum Erklärungsempfänger befunden, weil der Zustellvorgang zuvor als abgeschlossen betrachtet worden wäre. Letzteres ist hier nach Auffassung des Senates aber nicht der Fall.

Die vorliegende Fallgestaltung unterscheidet sich insoweit, worauf das Landgericht zutreffend verweist, maßgeblich von den Entscheidungen des BGH vom 19.10.1967 (III ZB 18/67) und des OLG Hamm vom 16.7.1991 (NJW-RR 1991,1480). Gegenstand jener Entscheidungen waren Sachverhalte, bei denen jeweils noch zu Lebzeiten des Erklärenden zunächst nur eine beglaubigte Abschrift des Widerrufs zugestellt worden war und sich zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers die Willenserklärung nicht mehr "auf dem Weg" zum Erklärungsempfänger befand, weil zu diesem Zeitpunkt niemand mehr an die Zustellung der Widerrufserklärung dachte (BGH a.a.O. Rn. 26; OLG Hamm, NJW-RR 1991, 1480, 1481). Hier verstarb der Erblasser jedoch vor der ersten Zustellung, also während des laufenden Zustellvorganges, und lag von Seiten seiner Bevollmächtigten eine durchgehende Befassung mit der Zustellung der Willenserklärung vor. Die Zustellung war seitens Rechtsanwältin ...[C], soweit erkennbar, nach der ersten Zustellung nicht als abgeschlossen behandelt worden. Bei dieser Sachlage erscheint die zweite Zustellung am 28.10.2012 wirksam.

III.

Die Revision gegen das Urteil wird nicht zugelassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen sind nicht gegeben. Die Entscheidung betrifft einen Einzelfall und wird durch dessen Besonderheiten, insbesondere durch die Würdigung der Zeugenaussage und der Urkunden geprägt.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S.2, 711 ZPO.

V.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 82.662 € (Klageantrag zu 2: 63.155,12 € Klageantrag zu 3: 19.506,88 €) festgesetzt.

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