Oberlandesgericht Schleswig, Az.: 3 Wx 42/15, Beschluss vom 01.12.2015
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Beteiligte zu 1. trägt die Kosten nach einem Geschäftswert von 7.000,00 €.
Gründe
I.
Die Beteiligten sind die Kinder der Erblasserin. Der Vater der Beteiligten, ihr Ehemann, ist am …2010 vorverstorben.
Die Ehegatten hatten am 22. Februar 2000 ein notarielles Testament errichtet, in dem sie sich gegenseitig zu 27/28 als Erben einsetzten und für den restlichen 1/28 Erbteil ihre Tochter X, die Beteiligte zu 7., zur Vorerbin bestimmten. Als Nacherben setzten sie den längstlebenden Ehegatten und ersatzweise die Beteiligten zu 1., 2. und 5. zu unterschiedlichen Anteilen ein. Für die Erbfolge nach dem längstlebenden Ehegatten ordneten sie eine Schlusserbschaft durch ihre sieben Kinder nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge an. Auch in diesem Fall sollte die Tochter X allerdings nur Vorerbin sein, Nacherben waren auch hier die Beteiligten zu 1., 2. und 5.
Für die Dauer der Vorerbschaft in beiden Fällen ordneten sie Testamentsvollstreckung durch die Beteiligte zu 5., ersatzweise die Beteiligte zu 2. an. Der Testamentsvollstreckerin machten sie nähere Vorgaben zur Verwaltung des Erbteils der Beteiligten zu 7. Außerdem bestimmten sie auch Testamentsvollstreckung über den Nachlass des längstlebenden Ehegatten. Zur Testamentsvollstreckerin setzten sie die Beteiligte zu 1. ein. Dem längstlebenden Ehegatte blieb vorbehalten, diese Testamentsvollstreckung zu modifizieren, zu widerrufen oder eine andere Person damit zu betrauen. Aufgabe der Testamentsvollstreckerin sollte die Leitung und Durchführung der Erbauseinandersetzung sein. Abschließend billigten sie der Testamentsvollstreckerin über den Nachlass des Längstlebenden, der Beteiligten zu 1., eine Vergütung von 2.000,00 € zu und der Testamentsvollstreckerin über den der Vorerbin zufallenden Anteil in Höhe von 3.000,00 €. Die Bestimmungen im Einzelnen sind der Abschrift der Testamentsurkunde auf Bl. 30 bis 34 der Akte zu entnehmen.
Mit gemeinschaftlichem handschriftlichem Testament vom 1. September 2000 trafen sie ergänzende Anordnungen zum Vorgehen bei der Nachlassaufteilung. Die Vergütung der Beteiligten zu 1. als Testamentsvollstreckerin erhöhten sie auf 3.000,00 €. Außerdem trugen sie ihr die Sorge für sämtliche Beisetzungsangelegenheiten einschließlich einer 30-jährigen Grabpflege beider Elterngräber auf, wofür sie eine Kostenentschädigung von 13.000,00 DM erhalten sollte. Außerdem trafen sie in gesonderter Urkunde eine Vermächtnisanordnung zugunsten der Beteiligten zu 1., die den gesamten Hausrat nebst Einrichtung der Tischlerei mit Materialien erhalten sollte. Auf die Urkundenabschriften auf Bl. 40 und 51 d. A. wird verwiesen.
Mit einseitiger handschriftlicher Verfügung vom 3. Mai 2011 erklärte die Erblasserin den Widerruf ihrer bis zu diesem Tage erstellten Verfügungen und Vermächtnisse. In der Widerrufserklärung heißt es weiter, dass die gemeinsame Tochter A, die Beteiligte zu 1., nicht länger mit ihrer Testamentsvollstreckung vertraut sein solle. Mit notariellem Testament vom 3. August 2012 (Bl. 44 – 46 d.A.) widerrief die Erblasserin erneut die Einsetzung der Beteiligten zu 1. zur Testamentsvollstreckerin nach dem Längstlebenden und setzte stattdessen die Beteiligte zu 2. ein.
Die Erblasserin lebte bis November 2011 in ihrem Haus in B. Im November 2011 zog sie zunächst in eine Wohnung mit Betreuung nach C und sodann zu der Beteiligten zu 5. nach D. Bis zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt im Jahr 2011 wohnte die Beteiligte zu 1. bei ihr im Haus.
Nach dem Tode der Erblasserin erklärte die Beteiligte zu 5., dass sie das Amt der Testamentsvollstreckerin über den Erbteil ihrer Schwester X nicht annehme, sondern an die Beteiligte zu 1. „abtrete“ (Bl. 55 d.A.). Die Beteiligte zu 2. hat am 13. August 2013 gegenüber dem Amtsgericht Ratzeburg erklärt, das Amt der Testamentsvollstreckerin sowohl hinsichtlich dieses Erbteils als auch hinsichtlich des Nachlasses der Erblasserin anzunehmen. Sie hat außerdem die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der die Beteiligten als Erben nach der Mutter zu den testamentarisch vorgesehenen Quoten und die Anordnung der Testamentsvollstreckung ausweisen solle (Bl. 52 – 54, 56, 57 d.A.). Die Beteiligte zu 1. trat der Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins entgegen. Sie begründete dies damit, dass die Beteiligte zu 2. sich auch ohne den Erbschein als Testamentsvollstreckerin durch ihr Zeugnis gegenüber Dritter ausweisen könne. Da zwischen ihnen kein Vertrauensverhältnis bestünde, wolle sie nicht, dass ein Erbschein mit ihrem Namen für eventuelle Vereinbarungen eingesetzt werde, von denen die Beteiligte zu 2. sie nicht in Kenntnis setze (Bl. 60 d.A.). Das Amtsgericht hat die Beteiligte zu 1. darauf hingewiesen, dass diese Einwendungen unerheblich seien (Bl. 61 d.A.), und den beantragten Erbschein am 12. Dezember 2013 erteilt (Bl. 63 a f d.A.). Es hat ferner am 8. Januar 2014 der Beteiligten zu 2. eine Bestätigung über ihre Annahme des Testamentsvollstreckeramts ausgestellt (Bl. 66 – 68 d.A.).
Mit Schreiben vom 12. November 2014 (Bl. 72 f d.A.) hat die Beteiligte zu 1. die Entlassung der Beteiligten zu 2. aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin beantragt. Sie hat ihr mehrere vorsätzliche und grobe Pflichtverletzungen nach § 2227 BGB vorgeworfen. Mehrfache Aufforderungen an die Beteiligte zu 2. zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses seien erfolglos geblieben; stattdessen habe die Beteiligte zu 2. ihr zweimal schriftlich mit rechtlichen Schritten gedroht, wenn sie nicht aufhöre, Forderungen zu stellen. Nach dem Tode der Erblasserin sei das Haus nach und nach von der Beteiligten zu 2. und den anderen Erben leergeräumt worden. Der Hausrat sei mitgenommen, verkauft oder entsorgt worden, in dem Wissen, dass es für all diese Gegenstände laut Testament einen Erben gebe. Mittlerweile seien Haus und Tischlerei vollkommen leergeräumt worden. Ihr persönlich seien der Zugang zu dem Grundstück und dem Haus verwehrt worden; die Beteiligte zu 1. verweist auf den Einbau neuer Türschlösser. Außerdem lasse die Beteiligte zu 2. das Grundstück verwahrlosen und trage auch die Verantwortung für die sinnlose Verstümmelung der Tannen. Der Wert des Grundstücks sei nun von einst rund 110.000,00 € auf nunmehr rund 20.000,00 € gesunken.
Auch andere im Testament gestellte Forderungen seien nicht umgesetzt worden. So habe etwa die Beteiligte zu 2. keine Maßnahmen zur Schuldrückzahlung des Ehepaars E eingeleitet.
Die Beteiligte zu 2. hat eingeräumt, kein Nachlassverzeichnis erstellt zu haben. Sie sei jedoch, wie sie vorgetragen hat, keineswegs untätig gewesen. Sie habe sich zuerst um die Beerdigung, Schreiben an Behörden und etwaige Außenstände von Geldern gekümmert. Wegen der Unvollständigkeit der Unterlagen sei dies nicht einfach gewesen. Sie habe im August 2013 alle Erben angeschrieben, um zu entscheiden, ob das Grundstück weiterhin verkauft werden solle oder nicht. Darauf habe die Beteiligte zu 1. bis heute nicht geantwortet. Schon ihre Mutter habe das Haus zu Lebzeiten verkaufen wollen, so dass es habe leer geräumt werden müssen. Bei ihrem Tode im Mai 2013 habe es keine nennenswerten Gegenstände mehr darin gegeben, was alle Erben, auch die Beteiligte zu 1., gewusst hätten. Sie, die Beteiligte zu 2., habe sie mehrmals informiert. Aus diesem Grunde habe sie es nicht für erforderlich gehalten, eine Auflistung zu erstellen. Außerdem hat die Beteiligte zu 2. gemeint, dass die Erben des Vaters – ihre Mutter und X – nach dessen Tod mit den Gegenständen hätten machen können, was sie wollten. Vieles sei verschenkt, ein kleiner Teil verkauft worden.
Im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Entlassungsantrag hat die Beteiligte zu 1. ferner eine Auflistung der Gegenstände erstellt, die sich im Haus, auf dem Grundstück und an der letzten Wohnanschrift der Erblasser befunden hätten und noch befinden (Bl. 82 d.A.).. Mit Schreiben vom 12. Januar 2015 an das Nachlassgericht hat die Beteiligte zu 1. zudem eine als „Nachlassverzeichnis vom 3. Mai 2013 bis einschließlich 31. Dezember 2014“ überschriebenen Auflistung der Aktiva und Passiva des Nachlasses und der Vermögensentwicklungen in diesem Zeitraum eingereicht. Dass die Schulden des Beteiligten zu 6. nicht unter den Aktiva ausgewiesen werden, hat die Beteiligte zu 2. damit erklärt, dass diese nach ihrer Kenntnis durch Vergleich erledigt seien.
Zum Zustand des Hausgrundstücks hat die Beteiligte zu 2. vorgetragen, dass die Beteiligte zu 1. gegen die Nachbarn agiert habe, die sie, die Beteiligte zu 2., eingesetzt habe, um nach dem Rechten zu sehen. Die Beteiligte zu 1. habe diese beleidigt und beschimpft, so dass sie nun nicht mehr tätig sein wollten. Sie, die Beteiligte zu 2., habe die Beteiligte zu 1. mehrmals gebeten, dieses zu unterlassen, und sich hierbei rechtliche Schritte vorbehalten (Bl. 82 f d. A.).
Der Beteiligte zu 3. hat der Beteiligten zu 2. sein Vertrauen ausgesprochen. Er hat ihren Vortrag zum Hausrat dahin ergänzt, dass eine Entsorgung und Veräußerung von Gegenständen nur auf Wunsch der Mutter geschehen sei, um ihre Lebensqualität zu verbessern, ihre laufenden Kosten und Kredite zu bedienen und das Haus für einen Verkauf vorzubereiten. Die Beteiligte zu 1. habe jederzeit die Möglichkeit gehabt und genutzt, das Grundstück zu betreten. Sie habe stets auch die Möglichkeit gehabt, ihre persönlichen Dinge, die noch im Haus verblieben seien, zu entnehmen. Seit Bekanntwerden des Verkaufswunsches des Anwesens durch die Mutter und die Kündigung des Nutzungsverhältnisses zu Gunsten der Beteiligten zu 1. sperre sich diese gegen einen Verkauf und zögere eine Räumung ihrer Wohnung und eine Entsorgung des angesammelten Unrats in den von ihr mitgenutzten Nebenräumen und dem Grundstück hinaus. Er könne nicht bestätigen, dass die Beteiligte zu 2. das Anwesen verwahrlosen lasse. Die Beteiligte zu 1. habe nach dem Ableben der Mutter nichts dazu beigetragen, den Wert des Anwesens zu erhalten; dies hätten bisher die anderen Miterben getan. Es habe auch Einbrüche in das Haus mit Sachschaden gegeben. Auch die Beteiligte zu 1. habe sich gewaltsam Zugang in das verschlossene Haus verschafft.
Das Nachlassgericht hat die Beteiligten zu 1. und 2. angehört, wie dies aus dem Sitzungsvermerk vom 5. Februar 2015 zu ersehen ist (Bl. 101 – 103 d.A.), und sodann den Antrag auf Entlassung der Testamentsvollstreckerin zurückgewiesen. Der Beschluss vom 16. Februar 2015 wurde damit begründet, dass zwar ein wichtiger Grund zur Entlassung vorliege. Die Beteiligte zu 2. habe ihre Pflichten zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses und zur Auskunft und Rechenschaft nebst fortlaufender Rechnungslegung grob verletzt, indem sie unstreitig erst unter Druck des Entlassungsverfahrens zum 12. Januar 2015 ein Nachlassverzeichnis angefertigt habe. Dies hätte unverzüglich nach Antritt des Amts erfolgen müssen. Hinzu komme, dass die Testamentsvollstreckerin zugelassen habe, dass nach dem Erbfall Hausrat der Erblasserin entfernt und entsorgt worden sei, obwohl dieser vermächtnishalber zunächst der Beteiligten zu 1. anzubieten gewesen wäre.
In der Abwägung sprächen dennoch überwiegende Gründe dafür, die Testamentsvollstreckerin im Amt zu belassen. Zunächst sei zu berücksichtigen, dass es bei der Testamentsvollstreckerin um eine rechtliche Laiin und bei den Miterben sämtlich um Geschwister handele, die alle jedenfalls grob über den Nachlassbestand Kenntnis hätten, so dass sich die Notwendigkeit der sofortigen Erstellung eines Nachlassverzeichnisses für die Testamentsvollstreckerin nicht habe aufdrängen müssen. Ein Nachlassverzeichnis liege nunmehr vor, es sei jedenfalls unter Berücksichtigung der Erörterung einzelner Punkte im Termin vom 5. Februar 2015 auch nachvollziehbar. Die Beseitigung von Haushaltsgegenständen sei nicht unter bewussten Verstoß gegen das Vermächtnis erfolgt, sondern weil die Testamentsvollstreckerin die Gegenstände für wertlos gehalten habe. Eine Beseitigung werthaltiger Gegenstände habe auch die Antragstellerin nicht vorzutragen vermocht. Einzelne Gegenstände seien zudem in den Besitz der Antragstellerin gelangt oder noch immer im Hause vorhanden. Weiter sei zu berücksichtigen, dass sich die Erblasserin mit der Einsetzung der Beteiligten zu 2. als Testamentsvollstreckerin bewusst und trotz des jedenfalls absehbaren Konflikts zwischen den Geschwistern für die Beteiligte zu 2. als Testamentsvollstreckerin und nicht für die Einsetzung eines familienfremden Dritten entschieden habe. Letztendlich seien der Beteiligten zu 2. bei der Erörterung vor Gericht ihre Pflichten deutlich gemacht worden und sie habe nach Einschätzung des Gerichts nun erkannt, dass eine transparente Amtsführung in Anbetracht der Konfliktlage im besonderen Maße geboten sei.
Nach Erlass des Beschlusses ist noch eine Stellungnahme des Beteiligten zu 6. bei Gericht eingegangen, in der dieser ebenfalls das Verbleiben der Beteiligten zu 2. im Amt als Testamentsvollstreckerin befürwortet (Bl. 112 – 114 d.A.). Die übrigen Beteiligten haben sich im Verfahren nicht geäußert.
Die Beteiligte zu 1. hat „Einspruch“ gegen den Beschluss erhoben. Sie begründet diesen damit (Bl. 120 f d.A.), dass die Beteiligte zu 2. auch nach Feststellung des Gerichts ihre Pflichten als Testamentsvollstreckerin schuldhaft verletzt habe. Das erst auf Aufforderung des Gerichts hin erstellte Nachlassverzeichnis sei halbherzig, fehlerhaft und unvollständig erstellt. Die 20-monatige Verwaltung sei nur mit zwei Kontoauszügen belegt worden, Vermächtnisse der Testamente seien gar nicht aufgelistet worden. Fast zwei Jahre lang habe die Beteiligte zu 2. es abgelehnt, ihr, der Beteiligten zu 1., ihr Erbe herauszugeben. Nur die Anordnung des Gerichts habe den Weg frei gemacht. Allerdings habe die Beteiligte zu 2. eingeräumt, Gegenstände dem Erbe entnommen zu haben. Das Haus, vor allem das Grundstück, sei mittlerweile völlig verwahrlost, da nichts für den Erhalt getan worden sei. Die Grabpflege habe nach dem Testament vom 1. September 2007 die Beteiligte zu 1., übernehmen sollen. Stattdessen habe die Beteiligte zu 2. diese durchgeführt, und dies in einer Weise, die nicht dem Wunsch der Eltern entsprochen hätte. Sie, die Beteiligte zu 1., sehe auch in Zukunft keine ordnungsgemäße Vertretung ihrer Rechte als Erbin durch die Beteiligte zu 2. Auch habe die Beteiligte zu 2. nicht den testamentarisch festgelegten Willen der Eltern umgesetzt. Dies alles berechtige und erfordere ihre Entlassung.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und im Nichtabhilfebeschluss vom 18. März 2015 (Bl. 122 f d.A.) ausgeführt, dass das Fehlen des Nachlassverzeichnisses und des Hausratsvermächtnisses im angefochtenen Beschluss berücksichtigt worden seien. Die Grabpflege habe im bisherigen Verfahren keine Rolle gespielt, sie dürfe aber aufgrund des späteren Testaments vom 3. August 2012 der Zuständigkeit der Beteiligten zu 1. entzogen und auf die Beteiligte zu 2. übertragen worden sein. Die Entlassung eines Testamentsvollstreckers beim Vorliegen eines Entlassungsgrunds nach § 2227 BGB sei Ermessensentscheidung. Nach der dafür notwendigen Abwägung habe das Gericht eine Entlassung derzeit noch nicht für geboten gehalten.
Die Beteiligte zu 2. verteidigt den angefochtenen Beschluss. Sie trägt vor (Bl. 129 – 132 d.A.), dass ein fehlendes – hier im Laufe des Verfahrens doch erstelltes und zwischen den Beteiligten und dem Nachlassgericht in der mündlichen Verhandlung erörtertes – Nachlassverzeichnis nur unter besonderen Umständen eine grobe Pflichtverletzung darstelle. Das sei etwa dann nicht der Fall, wenn ein Miterbe beim Nachlassgericht ein Nachlassverzeichnis einreiche. Hier sei die Situation vergleichbar, da alle Erben über den Bestand des Nachlasses unterrichtet gewesen seien und der Nachlassbestand auch sehr übersichtlich sei. Er bestehe im Wesentlichen aus einem Konto und einem Hausgrundstück. Selbst bei Annahme einer groben Pflichtverletzung sei eine Entlassung nicht zwingend und hier vom Nachlassgericht zu Recht ablehnt worden. Zwischen den Beteiligten bestünden persönliche Spannungen, von denen die Erblasserin jedoch gewusst habe, als sie sich dafür entschieden habe, statt der einen Tochter die andere mit der Testamentsvollstreckung zu betrauen und auch keinen neutralen Testamentsvollstrecker einzusetzen. Auch seien die anderen Erben mit der Testamentsvollstreckung durch sie einverstanden. Soweit die Beteiligte zu 1. vortrage, dass sie ihre Interessen durch sie, die Beteiligte zu 2., nicht gut vertreten sehe, könne sie hierfür keine sachlichen Gründe vortragen und übersehe auch, dass es Aufgabe der Testamentsvollstreckerin sei, die Interessen der Erblasserin durchzusetzen und nicht ausschließlich diejenigen eines Erben. Die Grabpflege habe sie nicht eigenmächtig übernommen, sondern weil diese Aufgabe mit der Änderung der Person der Testamentsvollstreckerin auf sie übergegangen sei. Sie habe sich dabei nach den Wünschen der Erblasserin gerichtet. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass sie nur wenige wertlose Hausratsgegenstände weggeworfen habe. Die anderen Hausratsgegenstände habe sie der Beteiligten zu 1. verschiedene Male angeboten, zuletzt am 11. April 2015. Zu diesem Termin sei die Beteiligte zu 1. auch erschienen und habe Sachen abgeholt. Sofern sie noch weitere Gegenstände mitnehmen wolle, müsse sie einen neuen Termin mit ihr vereinbaren. Sie, die Testamentsvollstreckerin, habe das Grundstück erneut allen Erben zum Verkauf angeboten, doch sei kein ernsthaftes Kaufangebot erfolgt.
II.
Die Beschwerde ist unbegründet.
Das Nachlassgericht hat den Antrag auf Entlassung der Beteiligten zu 2. aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin zu Recht zurückgewiesen.
1.
Die Beteiligte zu 2. hat das Amt zu Recht angetreten. Ihre Berufung zur Testamentsvollstreckerin im notariellen Testament vom 3. August 2012 ist wirksam. Die Ehegatten hatten die Anordnung der Testamentsvollstreckung und die Übertragung des Amts auf die Tochter A im gemeinschaftlichen Testament vom 22. Februar 2000 unter dem Vorbehalt freier Änderungsbefugnis durch den längstlebenden Ehegatten gestellt.
2.
Nach § 2227 BGB kann das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker auf Antrag eines der Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Es fehlt vorliegend schon an einem Entlassungsgrund, jedenfalls aber gebietet ein etwa anzunehmender Entlassungsgrund nicht die Entfernung der Beteiligten zu 2. aus dem Amt.
a)
Als wichtigen Grund nennt § 2227 BGB insbesondere – nicht abschließend – grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung.
aa)
Vornehmlich steht eine grobe Pflichtwidrigkeit der Beteiligten zu 2. bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses in Rede.
aaa)
Die Erstellung und Übermittlung des Nachlassverzeichnisses nach § 2215 Abs. 1 BGB stellt eine ganz wesentliche Pflicht eines Testamentsvollstreckers im Verhältnis zu den Erben dar. Das Nachlassverzeichnis ist die unverzichtbare Grundlage für seine ordnungsgemäße Amtsführung. Es ist Grundlage für die spätere Rechenschaftsablegung nach den §§ 2218, 666 BGB, für die Kontrolle seines Verwaltungshandelns, insgesamt nach § 2216 Abs. 1 BGB und besonders für die kontrollierbare Herausgabe des Nachlasses nach Beendigung des Amts (§§ 2218, 667 BGB) sowie für die Feststellung einer etwaigen Haftung nach § 2219 BGB. Nur auf der Grundlage des Nachlassverzeichnisses können die Erben die ihnen verpflichteten Kontrollrechte wirksam ausüben (Senat, B. v. 24.1.2012 – 3 Wx 141/11 – , Ziff. II. 1.; Senat, B. v. 8.6.2006 – 3 Wx 64/05 und 65/05 –, FamRZ 2007, 307, 308; Reimann in Staudinger, Bearb. 2012, § 2215 Rn. 4).
Ein Nachlassverzeichnis hat die Beteiligte zu 2. nach der Erklärung der Annahme des Amts am 13. August 2013 auch auf zweifache Anforderung der Beteiligten zu 1. zunächst nicht erstellt. Erst nach Einleitung des Entlassungsverfahrens und auf Hinweis des Gerichts auf die Pflicht zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses (Vfg. v. 23.12.2014, Bl. 93 d.A.) hat die Beteiligte zu 2. mit Schreiben vom 12. Januar 2015 eine als „Nachlassverzeichnis vom 3. Mai 2013 bis einschließlich 31. Dezember 2014“ überschriebene Auflistung von Aktiva und Passiva des Nachlasses vorgelegt (Bl. 96 f d.A.), der sie zwei Kontobelege zum Nachweis des Bankguthabens zum Anfangs- und Endzeitpunkt des Auskunftszeitraums beigefügt hat. Bei ihrer Anhörung vor dem Nachlassgericht am 5. Februar 2015 hat sie Auskunft näher erläutert. Zuvor hat sie in einer ersten Stellungnahme zum Entlassungsantrag mit Schreiben vom 13. Dezember 2014 (Bl. 81 – 83 d.A.) die zum Zeitpunkt des Todes im Haus, auf dem Grundstück und in der letzten Wohnung der Erblasserin befindlichen Gegenstände sowie die zum jetzigen Zeitpunkt noch im Haus befindlichen Gegenstände aufgelistet.
bbb)
Wenn ein Testamentsvollstrecker den Erben trotz Mahnung und Fristsetzung kein Nachlassverzeichnis übermittelt, so kann darin eine schuldhafte grobe Pflichtverletzung liegen. Zwingend ist dies indes nicht. Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (BayObLG FamRZ 1998, 325, 325 f; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 6). Unter den gegebenen Umständen ist die erheblich verzögerte Erstellung des Nachlassverzeichnisses, jedenfalls für sich betrachtet, noch nicht als grob pflichtwidrig anzusehen.
(1)
Zu Lasten der Beteiligten zu 2. ist zu bewerten, dass die Beteiligte zu 1. sie zweimal, beim zweiten Mal mit Fristsetzung, zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses aufgefordert und sie auch auf ihre Pflicht hierzu hingewiesen hatte. Zu Gunsten der Beteiligten zu 2. kann jedoch berücksichtigt werden, dass sie den Nachlassbestand bei den Erben im Wesentlichen als bekannt voraussetzen durfte. Das gilt zumal für die Beteiligte zu 1., die noch bis etwa zwei Jahre vor dem Tode der Erblasserin in deren Haus gewohnt und sie gepflegt hatte. Zu berücksichtigen ist dabei weiter, dass der Nachlass nahezu vollständig aus eben diesem Haus und Grundstück bestand. Nennenswerte Guthaben gab es ausweislich des am 12. Januar 2015 erstellten „Nachlassverzeichnisses“ nicht; das Bankguthaben belief sich auf 3.546,55 €.
Es war auch nicht damit zu rechnen. In dieses Bild fügt sich, dass die Erben einschließlich der Beteiligten zu 1. mit ihrer Quote entsprechenden Anteilen eine Restschuld der Erblasserin bei dem Landesförderinstitut L in Höhe von rund 2.000,00 € übernommen haben, weil sie von einem hinreichenden Barvermögen im Nachlass nicht ausgingen. Es kann weiter berücksichtigt werden, dass die Beteiligte zu 2. immerhin sogleich nach dem Hinweis des Nachlassgerichts ein „Nachlassverzeichnis“ eingereicht hat. Tatsächlich geht ihre Auskunft vom 12. Januar 2015 insoweit darüber hinaus, als sie nicht nur Auskunft über den Bestand des Nachlasses zum Zeitpunkt des Erbfalls gibt, sondern auch über die Entwicklung des Nachlassvermögens in den nachfolgenden 1 1/2 Jahren. Daran zeigt sich, dass die Verweigerung der Erstellung eines Nachlassverzeichnisses durch die Beteiligte zu 2. eher von Unkenntnis als von Verweigerungshaltung geprägt war. Rechenschaft über die Führung der Testamentsvollstreckung hatte die Beteiligte zu 1. bislang nicht verlangt.
(2)
Immerhin ist das letztendlich erstellte Nachlassverzeichnis inhaltlich ausreichend. Es genügt im Zusammenhang mit den Erläuterungen der Beteiligten zu 2. hierzu bei ihrer Anhörung dem Informationsbedürfnis der Miterben.
Die Beteiligte zu 1. rügt insoweit vornehmlich, dass Vermächtnisse nicht aufgelistet worden seien. Einziges Vermächtnis war indes dasjenige zu Gunsten der Beteiligten zu 1., in dem ihr die Eltern mit letztwilliger Verfügung vom 1. September 2000 den gesamten Hausrat sowie die Einrichtung der Tischlerei vermacht haben (Bl. 51 d.A.). Von der Wirksamkeit dieses Vermächtnisses geht die Beteiligte zu 1. – im Übrigen auch die Beteiligte zu 2. – zu Recht aus. Da es auf einer gemeinschaftlichen Anordnung der Ehegatten beruht, konnte es durch den einseitig von der Erblasserin am 3. Mai 2011 erklärten Widerruf, sollte er sich darauf bezogen haben, nicht wieder beseitigt werden. Das Vermächtnis war allen Beteiligten, auch der Beteiligten zu 1., ohnehin aber bekannt.
Weitere Unvollständigkeiten des Nachlassverzeichnisses stehen nicht fest. Dass von den im Nachtragstestament vom 1. September 2000 genannten Ansprüchen, die bei der Erbauseinandersetzung berücksichtigt werden sollten, nur der Darlehensrückzahlungsanspruch gegenüber den Eheleuten … aufgeführt wird, nicht aber die Mietschulden des Beteiligten zu 6., hat die Beteiligte zu 2. nachvollziehbar erläutert. In der mündlichen Anhörung vor dem Nachlassgericht hat sie erklärt, dass ihrer Kenntnis nach über die Schulden ein Vergleich erzielt worden sei und keine mehr bestünden. Dies ist angesichts des Zeitablaufs und des Umstands, dass bei Abfassung des Nachtragstestaments offenbar ein Gerichtsverfahren schwebte – es wird auf eine „gerichtliche Festsetzung“ Bezug genommen – durchaus denkbar. War der Anspruch auf Zahlung von Mietschulden erloschen, war er im Nachlassverzeichnis nicht mehr aufzuführen. Zwar gehören Nachlasswerte, deren Zugehörigkeit zum Nachlass zweifelhaft ist, noch in das Nachlassverzeichnis (Staudinger/Reimann, § 2215 Rn. 14). Zweifel am Abschluss, der Wirksamkeit oder der Erfüllung des behaupteten Vergleichs hat die Beteiligte zu 1. jedoch nicht vorgebracht.
Wollte man die Beteiligte zu 2. gleichwohl für verpflichtet halten, aus Gründen der äußersten Sorgfalt die Mietschulden mit aufzunehmen, wäre die Unvollständigkeit lässlich, weil allen Beteiligten die frühere Existenz der Mietschulden aus dem Testament bekannt war.
Dass die Beteiligte zu 2. dem „Nachlassverzeichnis“ nur zwei Kontobelege beigefügt hatte, ist unschädlich. Belege müssen einem Nachlassverzeichnis nicht beigefügt werden (Damrau/Tanck/Bonefeld, § 2215 Rn. 5). Inwieweit die Vorlage der beiden Kontoauszüge im Rahmen einer Rechnungslegung nach den §§ 2218, 666, 259 BGB ausreichend wäre, kann dahinstehen. Rechnungslegung über die Nachlassverwaltung hatte die Beteiligte zu 1. nicht verlangt.
ccc)
Im Zusammenhang mit der Erstellung des Nachlassverzeichnisses bleibt festzuhalten, dass die Beteiligte zu 2. dieses letztendlich zwar inhaltlich ausreichend erstellt, die Erstellung aber über 1 1/2 Jahre hinweg zu Unrecht verweigert hatte. Sie hat sich damit zwar pflichtwidrig verhalten, ihr Verhalten stellt sich aber noch nicht als grobe Pflichtverletzung dar. Allein die Tatsache, dass ein Testamentsvollstrecker erst im Rechtswege gezwungen werden muss, ein Nachlassverzeichnis zu erstellen, reicht für die Annahme einer groben Pflichtverletzung noch nicht aus (OLG Köln FamRZ 1992, 723, 723 f). Dies muss erst recht gelten, wenn der Testamentsvollstrecker – wie hier – zur Vorlage des Nachlassverzeichnisses nicht durch Verurteilung gezwungen werden muss, sondern sogleich auf gerichtlichen Hinweis hin tätig wird. Für eine grobe Pflichtverletzung müssten weitere Umstände hinzukommen. Grob wäre die Pflichtverletzung etwa dann, wenn durch die Verzögerung die Interessen der Erben ernstlich gefährdet worden sind (Senat, B. v. 19.09.2008 – 3 Wx 98/03 -, SchlHAnz 2009, 55, 57; OLG Köln a.a.O.). Diese Gefahr besteht hier jedoch angesichts des überschaubaren und den Erben im Wesentlichen bekannten Nachlassbestands, über den die Beteiligte zu 2. letztendlich auch vollständig Auskunft gegeben hat, nicht.
bb)
Eine weitere Pflichtverletzung der Beteiligten zu 2. bestand allerdings darin, dass sie Hausratsgegenstände entsorgt hat, obwohl diese der Vermächtnisnehmerin zustanden. In der Sache bestreitet die Beteiligte zu 2. dies nicht. Es kann auch nicht in Frage stehen, dass sie sich dabei schuldhaft verhalten hat. Die Vermächtnisanordnung zu Gunsten der Beteiligten zu 1. war eindeutig und konnte von der Beteiligten zu 2. nicht missverstanden werden. Das Verschulden erscheint jedoch dadurch von minderem Gewicht, dass nach der unwidersprochen gebliebenen Aufstellung der Beteiligten zu 2. im Schreiben vom 13. Dezember 2014 zahlreich mehr oder weniger werthaltige Hausratgegenstände durchaus von der Beteiligten zu 1. gelangten und sich teilweise noch im Haus befinden. Soweit die Beteiligte zu 1. Gegenstände beseitigt hat, hat sie diese wegen Wertlosigkeit entsorgt. Darin liegt zwar ein Eingriff in das Recht der Vermächtnisnehmerin selbst über das Schicksal der Hausratsgegenstände zu entscheiden. Zum einen aber entstand ihr durch die Entsorgung wertloser Gegenstände letztlich kein Schaden. Zum anderen stellt sich das Verhalten der Beteiligten zu 2. zwar als vorwerfbare Eigenmächtigkeit, aber nicht als parteiliches Handeln zu Gunsten einzelner anderer Miterben dar. Die Beteiligte zu 2. hat die Gegenstände entsorgt und nicht etwa heimlich unter den anderen Miterben verteilt. Im Übrigen ist ohnehin nicht recht klar, in welchem Umfang der Hausrat schon zu Lebzeiten der Mutter nach ihrem Auszug im November 2011 entsorgt worden war, um das Haus auf den beabsichtigten Verkauf vorzubereiten.
cc)
Keine Pflichtverletzung ist der Beteiligten zu 2. im Hinblick auf die drohende Verwahrlosung des Hausgrundstücks anzulasten. Das Grundstück soll nicht auf Dauer in der Familie erhalten, sondern verkauft werden. Bis auf die Beteiligte zu 1. sind alle Erben mit dem Verkauf einverstanden. Er scheiterte bislang an der fehlenden Zustimmung der Beteiligten zu 1., die bei ihrer Anhörung vor dem Nachlassgericht erklärt hat, dass sie einen Verkauf des Hauses nicht wolle, und die auch auf die nachfolgenden Zuschriften der Beteiligten zu 2. wegen eines Hausverkaufs nicht zugestimmt hat. Der Verkauf steht auch im Einklang mit dem Erblasserwillen. Die Eltern hatten in dem gemeinschaftlichen Testament vom 22. Februar 2000 nicht etwa Dauervollstreckung zum Erhalt des Hauses angeordnet, sondern der Testamentsvollstreckerin die Nachlassauseinandersetzung nach dem Tode des Längstlebenden aufgetragen. Das in diesem Zusammenhang geregelte Vorkaufsrecht der Miterben im Falle des Verkaufs von Nachlassgegenständen macht überdies deutlich, dass sie mit einer Versilberung ihres Nachlasses einverstanden waren. Letztendlich steht auch außer Streit, dass die Erblasserin selbst den Verkauf beabsichtigte.
Dass die Beteiligte zu 2. das Hausgrundstück bis zum künftigen Verkauf nicht in besserem Zustand hält, ist ihr nicht vorzuwerfen. Zur eigenhändigen Vornahme von Pflege- und Erhaltungsmaßnahmen ist sie als Testamentsvollstreckerin nicht verpflichtet. Die Übertragung der Hausverwaltung auf Dritte gegen Entgelt lässt der geringe Barbestand des Nachlasses nicht zu. Um eine unentgeltliche Pflege des Grundstücks durch Nachbarn hatte sich die Beteiligte zu 2. bemüht. Ihrem unwidersprochen gebliebenen Vortrags sind die Nachbarn jedoch aufgrund des Verhaltens der Beteiligten zu 1. nicht mehr hierzu bereit.
dd)
Auch eine eigenmächtige Durchführung der Grabpflege kann der Beteiligten zu 2. nicht vorgeworfen werden. Diese Aufgabe – „den gesamten Beisetzungs-Komplex …, einschließlich 30-jähriger Grabpflege beider Elterngräber“ – hatten die Eltern im Nachtragstestament vom 1. September 2000 zwar der Beteiligten zu 1. übertragen. Zu Recht hat das Nachlassgericht die Anordnung jedoch so ausgelegt, dass die Aufgabe im Zusammenhang mit der der Beteiligten zu 1. übertragenen Testamentsvollstreckung stand. Eine andere Auslegung lässt die systematische Stellung der Regelung in einem eigenen Absatz, in dem zugleich eine Erhöhung der Testamentsvollstreckervergütung geregelt wird, nicht zu. Daraus folgt dann aber auch, dass mit der Übertragung der Testamentsvollstreckung auf die Beteiligte zu 2. auch die Grabpflege auf sie überging. Die Behauptung der Beteiligten zu 1., die Umarbeitung des Grabsteins der Großeltern zu einem Familienstein habe dem Wunsch der Eltern widersprochen, hat sich nicht belegen lassen.
ee)
Ein sonstiger wichtiger Grund zur Entlassung besteht nicht.
Das fehlende Vertrauen der Beteiligten zu 1. in die ordnungsgemäße Amtsführung der Beteiligten zu 2. stellt keinen solchen Grund dar. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung beruht auf dem Willen des Erblassers. Auf ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben kommt es deshalb nicht an (Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 11). Deswegen rechtfertigen auch Feindschaft oder Spannungen zwischen Erben und Testamentsvollstrecker regelmäßig nicht die Entlassung desselben. Eine Entlassung kommt in solchen Fällen zwar in Betracht, wenn durch die Spannungen eine ordnungsgemäße Amtsführung nicht mehr gewährleistet ist (Damrau/Tanck/Bonefeld, § 2227 Rn. 11; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 11), doch liegt eine solche Situation nicht vor. Es geht letztlich nur noch darum, dass Hausgrundstück zu verkaufen. Hierfür bedürfte es notfalls nicht einmal der Mitwirkung der Beteiligten zu 1.
Ansonsten rechtfertigt ein Misstrauen der Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker dessen Entlassung, wenn es nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruht, und wenn der Testamentsvollstrecker, wenn auch ohne Verschulden, zu dem Misstrauen Anlass gegeben hat (Senat, B. v. 19.09.2008 – 3 Wx 98/03 -, SchlHAnz 2009, 55, 58; Damrau/Tanck/Bonefeld, § 2227 Rn. 11; Staudinger/Reimann, § 2227 Rn. 12). Insoweit fallen zwar zu Lasten der Beteiligten zu 2. die oben dargelegten Pflichtwidrigkeiten ins Gewicht. Sowohl die vorgerichtliche Weigerung, den Aufforderungen der Beteiligten zu 1. zur Erstellung eines Nachlassverzeichnisses nachzukommen, als auch die Entsorgung von Gegenständen, die aufgrund des Vermächtnisses dieser zustanden, konnten aus Sicht der Beteiligten zu 1. zu der Annahme führen, dass die Testamentsvollstreckerin ihre Rechte nicht respektiere. Andererseits ist der Beteiligten zu 2., wie das Nachlassgericht festgestellt hat, durch das Entlassungsverfahren bewusst geworden, dass sie den Aufforderungen hätte Folge leisten müssen. Auch haben das letztlich erstellte Nachlassverzeichnis und die Nachfragen des Nachlassgerichts hierzu gezeigt, dass die Weigerung der Beteiligten zu 2. auf der – irrigen – Überlegung beruhte, ein Nachlassverzeichnis sei wegen der Kenntnis aller Erben über den überschaubaren Bestand des Nachlasses nicht erforderlich, und nicht etwa auf der Absicht, der Beteiligten zu 1. durch Verschweigen von Nachlassvermögen Nachteil zuzufügen. Die Entsorgung von Hausratgegenständen war zwar pflichtwidrig, aber ebenfalls nicht von der Absicht, die anderen Erben zu begünstigen und die Beteiligte zu 1. zu benachteiligen, getragen. Wie sich im Nachlassverfahren ergeben hat, ist der Beteiligten zu 2. nur eine pflichtwidrige Entsorgung von Gegenständen, die sie für wertlos hielt, anzulasten, nicht aber eine eigenmächtige Aufteilung derselben unter den anderen Erben. Dies rechtfertigt zwar das Verhalten der Beteiligten zu 2. nicht, zeigt aber doch, dass bei vernünftiger Betrachtung kein Anlass zu besonderem Misstrauen der Beteiligten zu 1. gegenüber dem Beteiligten zu 2. besteht.
ff)
Als Pflichtverletzungen der Beteiligten zu 2. bleiben nach allem die verzögerte Erstellung des Nachlassverzeichnisses und die eigenmächtige Entsorgung von Hausratsgegenständen, die der Beteiligten zu 1. zugestanden hätten. Diese Pflichtverletzungen sind zwar erheblich, aber unter den dargestellten Umständen nicht so schwerwiegend, dass sie grob im Sinne des § 2227 BGB wären. Eine Entlassung rechtfertigen sie damit – noch – nicht.
b)
Selbst bei einer Bewertung der Pflichtverletzungen als grob wäre von einer Entlassung der Beteiligten zu 2. aus dem Amt der Testamentsvollstreckerin abzusehen. Auch grobe Pflichtverletzungen führen nicht zwingend zu einer Amtsenthebung. Das Nachlassgericht hat vielmehr eine Ermessensentscheidung zu treffen, ob eine Entlassung erforderlich oder ein Verbleiben im Amt vertretbar ist. Dabei sind der mutmaßliche Wille des Erblassers, die Interessen des Erben einerseits, der die Entlassung beantragt, und der Erben andererseits, die an einer Testamentsvollstreckung festhalten wollen, gegeneinander abzuwägen. Zu fragen ist auch, ob der Erbe den Nachlass selbst ordnungsgemäß verwalten könnte (Damrau/Tanck/Bonefeld, § 2227 Rn. 12). Im vorliegenden Fall fällt entscheidend ins Gewicht, dass die noch verbleibende Hauptaufgabe der Testamentsvollstreckerin darin besteht, das Hausgrundstück zu verkaufen und den Erlös aufzuteilen. Eine besondere Gefährdung gerade der Interessen der Beteiligten zu 1., die sich durch die Testamentsvollstreckerin benachteiligt sieht, ist hierbei nicht erkennbar. Andererseits bedarf es einer Testamentsvollstreckung. Der Verkauf des Hauses und die dann mögliche Nachlassverteilung wäre angesichts der siebenköpfigen, weit verstreut wohnenden Erbengemeinschaft sonst praktisch kaum durchführbar. Dass die weitere Testamentsvollstreckung durch die Beteiligte zu 2. durch das fehlende Vertrauensverhältnis zwischen ihr und der Beteiligten zu 1. belastet ist, ist unvermeidbar, aber hinzunehmen, weil die Erblasserin selbst es in Kauf genommen hat. Wie das Nachlassgericht zu Recht ausgeführt hat, hat die Erblasserin die Beteiligte zu 2. in Kenntnis der Spannungen zur Beteiligten zu 1. zur Testamentsvollstreckerin eingesetzt. Die Testamentsvollstreckung durch eine Tochter war ihr trotz der drohenden persönlichen Auseinandersetzungen wichtiger als die Benennung eines familienfremden Dritten. Unter Abwägung aller Umstände ist es deshalb im Interesse der Erbengemeinschaft insgesamt gerechtfertigt, die Beteiligte zu 2. im Amt zu belassen.
Die Beschwerde war nach allem mit der Kostenfolge aus § 84 FamFG zurückzuweisen. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf den §§ 65, 61 GNotKG.
