Testamentsauslegung - Einsetzung der "Abkömmlinge" des Vorerben als Nacherben

OLG München - Az.: 34 Wx 166/13 - Beschluss vom 13.01.2014

I. Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 11. April 2013 wird zurückgewiesen.

II. Der Beschwerdewert beträgt 3.000,00 €.

Gründe

I.

Der Beteiligte begehrt im Weg der Grundbuchberichtigung die Löschung von Nacherbenvermerken. Die 1947 geborene Mutter des Beteiligten, Heidemarie H., war als Eigentümerin von Grundbesitz im Grundbuch eingetragen. Sie ist hinsichtlich dieses Grundbesitzes befreite Vorerbin; ein Nacherbenvermerk ist eingetragen (Abt. II Nr. 7 mit Nr. 11); hiernach sind die Nacherben von Rudolf Sch. die Abkömmlinge von Heidemarie H. und tritt die Nacherbfolge durch den Tod des Vorerben ein. Das zugrundeliegende notarielle Testament vom 30.1.1990 enthält in Abschn. II.1. (u. a.) die Erbeinsetzung von Heidemarie H. und die Bestimmung ihrer Abkömmlinge zu Nacherben bzw. Ersatzerben, ferner in Abschn. II. 3. folgende - später aufgehobene - Regelung:

In Anbetracht dessen, dass meine Tochter Heidemarie H. solange, als meine Stiefmutter, Frau Anna S., lebt, keinen Ertrag aus dem (gegenständlichen) Anwesen ... hat, erhält diese vermächtnisweise von meiner Tochter, Frau Gertraud H. bzw. von den an ihre Stelle tretenden Nach-/Ersatzerben die Hälfte des Nettojahresertrages aus dem zugewendeten Grundbesitz in E. solange, bis ihr das Alleineigentum an dem (gegenständlichen) Anwesen in M. verschafft ist und ihr der volle Ertrag aus diesem Anwesen zusteht.

Dieser Anspruch steht ersatzweise dem Ehemann der Berechtigten, Herrn Oskar H. zu und zwar solange, bis seine Kinder aus dieser Ehe als Nach-/Ersatzerben Alleineigentümer des vorgenannten Anwesens werden und in den Genuss des vollen Ertrages aus diesem Anwesen kommen, wobei dieser Anspruch mit Vollendung des 35. Lebensjahres durch das jüngste Kind aus seiner Ehe mit Heidemarie H. erlischt.

Oskar H. verstarb am 14.12.2003. Mit notariellem Vertrag vom 22.12.2006 - überschrieben mit "Erbauseinandersetzung und Überlassung" - überließ Heidemarie H. dem Beteiligten und dessen Bruder Florian H. ausdrücklich unentgeltlich den gegenständlichen Grundbesitz. Die Erwerber wurden aufgrund der Auflassung vom 22.12.2006 am 6.2.2007 als Eigentümer eingetragen und veräußerten am 9.12.2011 das Grundstück an Rainer B., der seit dem 7.12.2012 als Eigentümer eingetragen ist.

Unter dem 18.2.2013 hat der die Auflassung vom 9.12.2011 beurkundende Notar Antrag auf Löschung der Nacherbenvermerke im Weg der Berichtigung gestellt mit der Begründung, dass das Grundstück wirksam aus dem Nachlass ausgeschieden sei. Im Hinblick auf die Schutzwirkung des Vermerks könne es keinen rechtlichen Unterschied machen, ob der Vorerbe mit Zustimmung der Nacherben das Grundstück verkauft oder, wie hier, die Nacherben mit Zustimmung des Vorerben. Es reiche aus, wenn die zum Zeitpunkt des Verkaufs existierenden Nacherben dem Verkauf zustimmten, die Zustimmung von Ersatzerben sei nicht erforderlich. Abkömmlinge im Zeitpunkt des Verkaufs seien aber nur der Beteiligte und sein Bruder. Dies könne durch entsprechende eidesstattliche Versicherungen der Vorerbin oder der Nacherben nachgewiesen werden. Die Vorerbin sei ausdrücklich befreit gewesen und habe den Verkauf auch ohne Zustimmung der Nacherben tätigen können.

Mit Zwischenverfügung vom 11.4.2013 hat das Grundbuchamt Frist zur Beseitigung folgenden Hindernisses gesetzt: Zur Löschung der Nacherbenvermerke sei die Zustimmung der Nacherben erforderlich. Da der Nacherbfall noch nicht eingetreten sei, müsse für unbekannte Nacherben ein Pfleger bestellt werden, der die Löschungsbewilligung für diese abgebe. Der Erblasser habe seine beiden namentlich genannten Töchter zu Vorerbinnen eingesetzt, zu Nacherben je die Abkömmlinge seiner Töchter nach Stämmen. Da sich die Vorerbinnen gemäß der Teilungsanordnung im Testament dergestalt auseinandergesetzt hätten, dass Heidemarie H. den betreffenden Grundbesitz zu Alleineigentum erhalte, sei nur noch die Nacherbenanordnung nach ihr relevant. Abkömmlinge seien aber nicht nur die beiden Söhne Florian H. und der Beteiligte, sondern alle Personen, die in gerader Linie absteigend miteinander verwandt seien. Zu Lebzeiten der Vorerbin könnten jederzeit Nacherben hinzukommen, da auch adoptierte Kinder Abkömmlinge seien. Der Grundbesitz sei nicht durch die Überlassung an den Beteiligten und Florian H. aus der Vorerbschaft ausgeschieden, da es sich zumindest um eine teilweise unentgeltliche Verfügung gehandelt habe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde, die der Notar für den Beteiligten als Grundstücksveräußerer eingelegt hat. Das Rechtsmittel wird damit begründet, dass es sich um eine entgeltliche Verfügung handle und sich daher der Erlös für den Verkauf weiterhin im Sondervermögen der Vor- und Nacherbschaft befinde. Es gehe lediglich um einen "Objektwechsel". Daher sei nur die Zustimmung aller aktuell eingesetzten Nacherben im Zeitpunkt des Verkaufs erforderlich, weil anstelle des ausgeschiedenen Gegenstands die Gegenleistung als Surrogat zum Nachlass gehöre. Da die Vorerbin im Zeitpunkt des Verkaufs eine Adoption nicht vorgenommen habe und eine solche zumindest zu diesem Zeitpunkt nicht beantragt gewesen sei, seien unbekannte Nacherben nicht vorhanden. Die Zustimmung von Ersatznacherben zum Zeitpunkt des Eintritts der Nacherbfolge sei nicht erforderlich. Wenn aber schon die Ersatznacherben nicht zustimmen müssten, seien (noch) nicht adoptierte Abkömmlinge keinesfalls schützenswert. Für diese bestehe kein irgendwie geartetes Anwartschaftsrecht. Ein Pfleger könne die Vermögensinteressen eines Kindes, das noch gar nicht adoptiert worden sei, nicht berücksichtigen. Angesichts des hohen Alters der Vorerbin könne auch kein langjähriges Mutter-Kind-Verhältnis als Voraussetzung für eine Adoption mehr entstehen; dies liege weit außerhalb der Lebenserfahrung. Durch die wirksame entgeltliche Verfügung von Nacherben und Vorerbin sei der Grundbesitz aus dem Schutzbereich der Nacherbenvermerke ausgeschieden.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Die Überlassung an den Beteiligten und seinen Bruder stelle sich als eine teilweise unentgeltliche Verfügung dar, die einer unentgeltlichen gleichzusetzen sei. Es könne nicht ohne weiteres gesagt werden, ob eine gleichwertige Gegenleistung in den Nachlass geflossen sei. Solange der Vermerk eingetragen sei, seien die Nacherben geschützt und alle Verfügungen der Vorerben - auch unentgeltliche - könnten wirksam erfolgen. Der Nacherbenvermerk sei auch ausdrücklich übernommen worden. Weil als Nacherben die Abkömmlinge bestimmt worden seien, kämen neben den bekannten beiden Söhnen unbekannte Nacherben immer in Betracht.

Der Beteiligte führt unter Hinweis auf Abschn. II. 3. des notariellen Testaments vom 30.1.1990 aus, dass der Erblasser keinesfalls ein von seiner Tochter Heidemarie nach seinem Tod adoptiertes Kind als Nacherben begünstigen wollte. Die Begriffe "Abkömmlinge" und "Kinder" seien abwechselnd verwendet worden. Rückschlüsse darauf, dass auch nicht leibliche Abkömmlinge, also einseitig von Heidemarie H. adoptierte Kinder, als Nacherben in Frage kommen sollten, seien nicht möglich.

II.

Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (Art. 18 Abs. 1 GBO), die als Hindernis für die Löschung der Nacherbenvermerke die fehlende Bewilligung der (aller) Nacherben aufzeigt und eine Frist zur Behebung des Hindernisses setzt, ist zulässig (§ 71 Abs. 1 GBO; vgl. Demharter GBO 28. Aufl. § 71 Rn. 1 und 29). Der Beteiligte ist zwar nicht mehr (Mit-)Eigentümer, haftet aber mit für die Lastenfreiheit. Insoweit ergibt sich die Vertretungsbefugnis des Notars für die wirksame Einlegung des Rechtsmittels aus § 15 Abs. 2 GBO.

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

1. Der befreite Vorerbe kann zwar wirksam (§ 2113 Abs. 1, § 2136 BGB) auch über Grundstücke verfügen. Da von der Beschränkung des § 2113 Abs. 2 BGB aber eine Befreiung nicht möglich ist, benötigt auch der befreite Vorerbe für unentgeltliche Verfügungen die Zustimmung der Nacherben.

a) Unentgeltlich ist eine Verfügung des Vorerben über einen Nachlassgegenstand, wenn dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert objektiv keine oder keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und der Vorerbe subjektiv das Fehlen oder die Ungleichwertigkeit der Gegenleistung erkannt hat oder hätte erkennen müssen (BGH NJW 1984, 366; vgl. Palandt/Weidlich BGB 73. Aufl. § 2113 Rn. 10; Staudinger/Avenarius BGB Neubearb. 2013 § 2113 Rn. 61). Unentgeltlich sind Schenkungen des Vorerben und solche Verfügungen, die für ihn persönlich zwar entgeltlich und gegenüber seinem Vertragspartner schuldrechtlich wirksam sind, bei denen aber keine Surrogation (§ 2111 BGB) stattfindet und damit die Gegenleistung dem Vorerben oder einem Dritten, nicht aber dem Nachlass zugute kommt (vgl. Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 11). Dasselbe gilt, wenn die Gegenleistung statt in den Nachlass in das freie Vermögen eines einzelnen oder einzelner Nacherben gelangt, da durch § 2113 Abs. 2 BGB die Gesamtheit der Nacherben geschützt werden soll (vgl. Palandt/Weidlich aaO.).

b) Die Zustimmung der Nacherben beseitigt die Beeinträchtigung und damit die Unwirksamkeit der Verfügung (§ 2113 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 BGB; BGHZ 40, 115; BayObLG NJW-RR 2005, 956; vgl. Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 6 und 12). Notwendig ist die Zustimmung aller Nacherben, nicht jedoch von Ersatzerben. Insoweit hat dies der Senat in seinem Beschluss vom 10.8.2012 (34 Wx 187/12 = DNotZ 2013, 24 mit Anm. Henn) nicht in Frage gestellt. Die Ersatznacherbenproblematik taucht hier nicht auf. Für unbekannte Nacherben ist aber ein Pfleger zu bestellen (§ 1913 BGB). Zu diesen gehören auch noch unbestimmte Nacherben (OLG Frankfurt FGPrax 2010, 175; Palandt/Weidlich § 2113 Rn. 6, § 2100 Rn. 12; ferner Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 3485 und 3512).

Es wird die Meinung vertreten, dass unter bestimmten Umständen die eidesstattliche Versicherung des Vorerben, dass keine weiteren als Nacherben in Frage kommenden Personen existieren, die Notwendigkeit der Pflegerbestellung beseitigt, so z. B. dann, wenn als Nacherben die gemeinsamen Kinder des Erblassers und der Vorerbin bestimmt sind (vgl. OLG Frankfurt Rpfleger 1986, 51). Sind aber die "Abkömmlinge" des Vorerben als Nacherben eingesetzt, zu denen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch auch Adoptivkinder gehören (vgl. etwa MüKo/Leipold BGB 5. Aufl. § 1924 Rn. 3), können, wenn es keine Anhaltspunkte dafür gibt, das der Erblasser entgegen dem Wortlaut des Testaments nur leibliche Kinder einsetzen wollte, bis zum Ableben des Vorerben noch jederzeit Nacherben hinzukommen (vgl. BayObLGZ 1959, 501; OLG Stuttgart ZEV 2010, 94; Hügel/Zeiser GBO 2. Aufl. § 51 Rn. 87). Dies entzieht sich naturgemäß einer eidesstattlichen Versicherung.

2. Damit verlangt das Grundbuchamt zu Recht die Zustimmung weiterer - durch einen Pfleger vertretener - unbekannter Nacherben.

a) Der Grundbesitz ist nicht endgültig aus der Nacherbschaft ausgeschieden. Die Vorerbin hat mit notariellem Vertrag vom 22.12.2006 dem Beteiligten und dessen Bruder das gegenständliche Grundstück überlassen, und zwar ausdrücklich unentgeltlich. Aus der Vorerbmasse ausgeschieden ist der Grundbesitz aber auch nicht durch die Veräußerung an den derzeit als Eigentümer eingetragenen Rainer B. Hierbei handelte es sich zwar um eine entgeltliche Verfügung. Der Kaufpreis sollte aber an den Beteiligten und dessen Bruder fließen, nicht in den Nachlass (vgl. § 2111 BGB) bzw. an die Vorerbin (vgl. BGH DNotZ 1985, 482; Schöner/Stöber Rn. 3480). Daran ändert auch die Zustimmung der Vorerbin zu diesem Geschäft nichts.

Allerdings handelt es sich bei den Verkäufern um alle derzeit bekannten Nacherben. Dies führt aber nicht dazu, dass eine Beeinträchtigung (aller) Nacherben auszuschließen ist, da noch weitere Nacherben hinzukommen können.

b) Nacherben sind die Abkömmlinge. Dafür, dass entgegen dem Sprachgebrauch hier lediglich die leiblichen Kinder gemeint sind, enthält das Testament, das dem Senat vorliegt und das dieser selbständig auszulegen hat (vgl. § 74 GBO), keine Anhaltspunkte. Ob die Vorerbin zum Zeitpunkt des Rechtsgeschäfts bereits eine Adoption vorgenommen hatte, kann (vgl. BayObLGZ 1959, 501) schon deshalb keine Rolle spielen, weil eben auch der als solcher noch nicht existierende Nacherbe, der naturgemäß auch vom Kaufpreis seinen Anteil nicht erhalten haben kann, zustimmen muss. Schon deshalb kommt eine eidesstattliche Versicherung nicht in Betracht. Wenn auch - wie der Beteiligte zu Recht anführt - das Merkmal des Abkömmlings bis zum Nacherbfall dem Nacherben nicht verloren gehen kann, ändert dies nichts an dem Umstand, dass weitere Nacherben hinzutreten können. Das "hohe Alter" der Vorerbin steht jedenfalls dem Hinzukommen weiterer Abkömmlinge durch Adoption nicht entgegen. Der Beteiligte ist der Meinung, dass angesichts des Alters der Vorerbin ein langjähriges Mutter-Kind-Verhältnis nicht mehr entstehen könne. Für die Annahme eines Minderjährigen ist zwar Voraussetzung, dass das Entstehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses zwischen dem Annehmenden und dem Kind zu erwarten ist (§ 1741 Abs. 1 BGB). Bei der Adoption Volljähriger wird ein solches (§ 1767 Abs. 1 BGB) im Regelfall vorhanden sein. Das Entstehen eines solchen Verhältnisses muss mindestens für die Zukunft zu erwarten sein (KG NJW-RR 2013, 774; vgl. Palandt/Götz § 1767 Rn. 4). Ein Grund, weshalb dies bei der 1947 geborenen Vorerbin von vorneherein nicht mehr in Betracht kommen sollte, ist nicht ersichtlich. Selbst eine geringe Wahrscheinlichkeit genügt nicht, die grundbuchrechtlichen Anforderungen abzuschwächen. Die Berücksichtigung dieser Möglichkeit ist zumindest nicht - wie der Beteiligte meint - "absurd und abstrus".

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Erblasser im notariellen Testament vom 30.1.1990 die Begriffe Abkömmlinge und Kinder aus der Ehe zwischen Oskar und Heidemarie H. abwechselnd verwendet. Auch der Begriff "Kinder" umfasst Adoptivkinder (vgl. etwa Palandt/Weidlich § 1924 Rn. 7 und 10 f.). Wenn an anderer Stelle (nur) von den Kindern aus der Ehe zwischen Oskar H. und Heidemarie H. die Rede ist, lässt sich daraus nicht zwingend schließen, dass auch die Nacherben lediglich die leiblichen Kinder der genannten Eheleute sein sollen.

Allerdings ist unter Abschn. II. 3. der letztwilligen Verfügung ursprünglich bestimmt gewesen, Heidemarie H. habe zum Ausgleich dafür, dass sie aus dem Anwesen bis zum Tode ihrer Stiefgroßmutter keinen Ertrag hat, vermächtnisweise von einer anderen Tochter Zahlungen zu erhalten, und zwar solange, bis ihr das Alleineigentum an dem gegenständlichen Anwesen verschafft ist und ihr daraus der volle Ertrag zusteht. Dieser Anspruch steht ersatzweise auch dem Ehemann der Berechtigten (Oskar H.) zu, nämlich solange bis "seine Kinder aus dieser Ehe" als Nach-/Ersatzerben Alleineigentümer des Anwesens werden. Daraus könnte der Schluss zu ziehen sein, dass der Erblasser davon ausging, zu irgendeinem Zeitpunkt würden (nur) die Kinder aus der Ehe von Heidemarie und Oskar H. Alleineigentümer werden. Trotzdem ergibt sich hieraus nicht zwingend eine Auslegung nur dahin, dass mit dem sonst verwendeten Begriff der Abkömmlinge - entgegen dem Sprachgebrauch - lediglich die leiblichen Kinder von Oskar und Heidemarie H. gemeint waren. Abschn. II. 3. betrifft nämlich eine Situation, in der - nach dem Ableben von Heidemarie H. - eine Adoption durch diese ohnehin nicht mehr in Betracht kam. Es konnten nur noch gemeinsame - nicht unbedingt leibliche - Kinder von Oskar und Heidemarie H. Alleineigentümer werden. Denn während des Bestehens der Ehe konnten Oskar und Heidemarie H. nur gemeinsam ein Kind annehmen (§ 1741 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dass auch bei einem Überleben von Heidemarie H. nur gemeinsame - leibliche - Kinder Nacherben sein sollten, folgt daraus nicht zwangsläufig.

Jedenfalls mit dem dem Grundbuchamt zur Verfügung stehenden Mitteln lässt sich ein vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichender Erblasserwille nicht sicher ermitteln.

c) Die noch unbekannten Nacherben müssen, vertreten durch einen Pfleger (§ 1913 BGB), daher der Verfügung zustimmen. Ersatznacherben müssen, wie schon ausgeführt, nicht zustimmen. Daraus lässt sich aber für noch nicht bekannte und als solche nicht existierende Nacherben nichts herleiten. Denn Ersatznacherben kommen nur zum Zug, wenn der eigentliche Nacherbe wegfällt, hingegen treten unbekannte oder als solche noch nicht vorhandene Nacherben neben die schon bekannten.

Der Nacherbenvermerk dient dazu, die Interessen eines möglicherweise noch hinzukommenden weiteren Nacherben zu wahren. Ob ein weiterer Nacherbe hinzugekommen ist, zeigt sich regelmäßig erst zum Zeitpunkt des Nacherbfalls und wird durch die Vorlage eines Erbscheins dokumentiert.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Beschwerdewert ergibt sich aus § 131 Abs. 4 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO sowie § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor, da es sich um die einzelfallbezogene Auslegung einer letztwilligen Verfügung handelt und im Übrigen die Rechtsfragen geklärt sind.